Contribuciones especiales

Is Conciliation Possible or an Approach Between Iusnaturalism, Iuspositivism and Neoconstitutionalism?

É possível a conciliação ou uma aproximação entre o naturalismo, o positivismo e o neoconstitucionalismo?

Profesor de Postgrado. Exprofesor de Derecho Internacional Privado. Exprofesor de Derecho Extranjero y Comparado. Miembro ad honorem del Instituto de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República. Montevideo. Uruguay.

Sumario: Sección 1 . Antecedentes. 1 . Introducción. 2. El iusnaturalismo. 3. El iuspositivismo. A. El iuspositivismo puro y duro o excluyente. B. El iuspositivismo blando o flexible o incluyente. 4. Neoconstitucionalismo. A. Una Constitución rígida. B La “materialización” de la Constitución. C. Ponderación vs subsunción. D. La búsqueda de un resultado justo. E. El puntapié inicial de Gustav Radbruch. F. Activismo judicial. Examen de las tres propuestas analizadas. Sección 2. Una mirada del problema a través de la Constitución uruguaya. 1 . El punto de quiebre es la inherencia de la dignidad. 2. Las distintas etapas recorridas por nuestra Constitución. 3. La sociedad uruguaya al momento de cada cambio constitucional: a) una vanguardia de jóvenes universitarios racionalistas radicales. b) la introducción del pensamiento krausista del Estado tutor. c) la incorporación de la laicidad en Uruguay. d) la adopción de la forma “democrático- republicana de gobierno. 4. La Constitución, la democracia y la soberanía radicada en la nación. La búsqueda de un objetivismo moral y la propuesta de un coto vedad. Sección 3. Análisis de la influencia o prescindencia del tema en el Derecho internacional privado. 1 . Hablemos de justicia. 2. ¿ Es correcto el símil con el Derecho procesal? 3. La convergencia al día de hoy con el Derecho internacional privado.

Resumen: Las tres corrientes ideológicas más importantes: iusnaturalismo, iuspositi- vismo y neoconstitucionalismo presentan problemas si las adoptamos en soledad, todo pa- rece acontecer, que en los últimos años se está intentado con cierto éxito, resaltar los puntos convergentes de dichas teorías para el beneficio del ser humano.

Sección 1 Antecedentes

1. Introducción

   
   

   El examen de las relaciones que puedan entablarse entre estos tres grandes sistemas jurídicos -iusnaturalismo, iuspositivismo y neoconstitucionalismo- tiene enorme importancia en el Derecho uruguayo por diversas razones que iremos analizando a lo largo de este artículo.

   
   

   En primer lugar, conviene saber si se trata de posturas fijas e inmutables en el tiempo, algo que desde ya queda desmentido por cuanto cualquiera de los tres sistemas mencionados ha evolucionado desde sus orígenes hasta el día de hoy.

   
   

   En segundo lugar, si la valla que los separa resulta insuperable o si es posible adoptar algunos aportes de cada una que nos permitan conciliarlas para hacerlas caminar juntas.

   
   

   En tercer lugar, porque nuestra Constitución, desde 1830 hasta nuestros días y en el transcurso de sucesivas reformas, ha mantenido un entronque iusnaturalista que, paradójicamente, ha sido tardíamente notado.

   
   

       Por último, y sin agotar el tema, debido a que las Constituciones contemporáneas, con el aliento de los constitucionalistas, han imaginado una Constitución invasiva, que se aplica a todas las ramas del Derecho sin que quede rincón jurídico sobre el que no pueda decir la última palabra. Ello nos conduce a examinar la relación que tiene esta nueva visión de la Constitución con el Derecho internacional privado, en tanto y en cuanto una parte muy importante de la doctrina ius internacional privatista se basa en la justicia formal para definir la disciplina, en tanto una minoría creciente, preten- de introducir conceptos de justicia material para regular los casos multinacionales, lo cual conduce a pensar en “principios”, “directrices” y “valores” y darle un nuevo lus- tre a través de ellos, a la moral. Situación que no deja de llevarnos a reexaminar también, las relaciones de las nuevas posturas constitucionalistas con las características de un país profundamente laico, como es Uruguay.

   
   

   Habiendo realizado este primer esbozo, comenzaremos por examinar las características más destacadas del iusnaturalismo, del iuspositivismo y del neoconstitucionalismo, en ese orden, con la debida advertencia de la variabilidad de estas tres posturas frente al Derecho a lo largo de las épocas y de la imposibilidad de realizar la tarea mencionando todas las ramificaciones -que con matices, acotaciones, enmiendas, correcciones cada autor se considera con derecho a hacer- que si pudiéramos realizar esa tarea casi inabarcable, sería imposible llevarla a cabo dentro de los límites de este análisis.

   
   

   En definitiva, y como especialistas en Derecho internacional privado, luego de realizado el recorrido que nos interesa, o sea, responder a la pregunta: qué incidencia tiene en el Derecho internacional privado uruguayo las nuevas corrientes constitucionalistas cuando su base ha sido formalista, abogando por la neutralidad axiológica, con un cometido casi exclusivo de distribución de competencias legislativa y judicial, y empujando la regulación material del caso multinacional al Derecho estatal seleccionado por la regla de conflicto, todo lo cual permite apreciar una postura claramente positivista frente a una Constitución que se presenta como iusnaturalista.

   
   

2. El iusnaturalismo

   
   

   El iusnaturalismo es la corriente de pensamiento más antigua de las tres, tan añeja como el Derecho, cuando se trató de establecer normas para regular la convivencia social y determinar quién debía dictarlas. El tema cobró toda su claridad en la época griega, la que le dio un enfoque dramático -más bien trágico- a través de tragedias -como la de Antígona, escrita por Sófocles- que tanto deleitaban a la sociedad griega (Santos Belandro, 2018, 12 y ss.)1. De la lectura de esta tragedia pueden deducirse varias interpretaciones. ¿Cuál es su argumento? El dilema de Antígona se origina ante la lucha de sus dos hermanos varones -Eteocles y Polinices- por el trono de Tebas, quienes habían formalizado un pacto de turnarse periódicamente en el trono, pero Eteocles rompe el pacto y se niega a hacer la transferencia del poder, el diferendo termina con la muerte de los dos hermanos y con el ascenso de Creón (Creonte o Critón), tío de los tres, quien consideró a Polinices un traidor por atacar la ciudad de Tebas, ordenando que el cadáver quedara insepulto. Al enterarse Antígona de la decisión, acude presurosa y al ver el cuerpo

   “desnudo y putrefacto” de su querido hermano, se le presenta el dilema de cumplir con las leyes de los hombres o con las leyes de la tradición, las que se excluían en- tre sí. Antígona decide acatar el dictado de los dioses y de la tradición y desobede- cer la orden de Creón, enterrando a su hermano. Increpada por su tío, la hija de Edipo se defiende con estas palabras: “no pensé que tu edicto tendría tal fuerza co- mo para hacer prevalecer a un ser mortal sobre las inmutables leyes no escritas de los dioses. No son de ayer, ni de hoy, sino que siempre existieron y nadie sabe cuándo aparecieron. No iba yo a enfrentar la justicia de los dioses violando las le- yes por temor a algún mortal”, Por esa decisión, fue condenada a muerte, pero antes de ejecutarse la orden, Antígona se ahorca.

   
   

   De esta tragedia parece evidenciarse varias cosas. En primer lugar, y como ya hemos adelantado, un enfrentamiento entre dos Derechos de diferente naturaleza: uno suprahumano -o higher law, dicen algunos hoy- dictado por los dioses, reglas inmutables que se dirigen a asegurar la dignidad humana; y, por otro lado, las reglas de los hombres, con una autoridad humana que las dicta y las impone por la fuerza y, en este caso, decididamente injusta, por lo que Antígona decide desobedecerla y proceder al entierro de su hermano. Su actitud no hace desaparecer la regla de los hombres, sino que, por el contrario, ella es aplicada con brutal ferocidad, al decretarse la muerte de la mujer. ¿No hay aquí un mensaje de superioridad de aplicación y respeto de la ley divina sobre la humana? ¿No hay, además, una victoria final de la primera sobre la segunda con el suicidio de la heroína, que impide la aplicación de la ley humana? De este episodio se desprende una fuerza moral que se impone al Derecho positivo, por decirlo en términos modernos. ¿Anula la ley natural a la ley de los hombres? No, todas las leyes que Creón ha dictado y dictará o, que ha heredado, seguirán vigentes, la tragedia relatada no establece que todas las leyes deben ser revocadas en beneficio de aquella de naturaleza superior sino las que contradicen flagrantemente a esta última. Los dos “sistemas” pueden convivir. En fin, al parecer con el análisis de este suceso, todo ha quedado dicho para lo que acontecerá en cada uno de los siglos subsiguientes hasta el día de hoy.

   
   

   Si acudimos a un lenguaje contemporáneo podemos decir que, una concepción iusnaturalista del Derecho no es del todo incompatible con la concepción iuspositivista, y compartiendo la opinión de Möller, “en un concepto de Derecho actual donde los derechos fundamentales actúan como puertas de entrada de la moral en los ordenamientos jurídicos, el tema a discutir es el de si una moral cumple o no, un papel dentro del Derecho”, y considera que ambas corrientes de pensamiento apuntan a cuestiones distintas; en tanto que el positivismo se ocupa de un problema de identificación del Derecho, la preocupación iusnaturalista intenta definir cuál debe ser el contenido del mismo (Möller, 2007, 12)2.

   
   

   De todos modos, es conveniente volver a señalar que la concepción iusnaturalista no se ha mantenido igual a lo largo de tantos siglos, sino que le han adjudicado diversos fundamentos. Tenemos, por un lado, al que podría denominarse “iusnaturalismo teológico”, que encuentra su fundamento en un ser sobrenatural, divino. Tal lo que aconteció en la tragedia griega comentada; también y por sobre todo en la región islámica, para la cual los derechos fundamentales provienen directamente de Dios (Alá) y solo son aquellos que Él ha marcado; o de la religión judía; o de la religión cristiana, en cuanto nos concibe como de una naturaleza especial al ser hechos a “imagen y semejanza” de Dios. Como acota el referido autor: “esta ley natural no sería disponible a los hombres, que la podrán conocer, pero jamás cambiarla. Una ley que vale para todos los hombres donde quieran que estén y que tiene en Dios (o en los dioses) su único legislador y juez. Atentar contra esta ley natural sería como atentar contra la propia naturaleza humana” (Möller, 2007, 13)3.

   
   

   Sin embargo, luego de varios siglos de predominio de un “iusnaturalismo teológico”, éste comenzó a decaer al prestarse mayor atención al hombre y a su libertad, cuya época clave para esta evolución fue el Renacimiento. Como expresa Jorge Luis Borges en Las ruinas circulares “Dios ya no recibe el honor de los hombres”, sino que éstos se han autoerigido en el motivo de ese honor, se han honrado a sí mismos. Se produce entonces, una secularización del Derecho y un cambio de origen de la ley natural la que pasa a ser considerada como inherente, inmanente, congénita o consustancial al ser humano; por tanto, conociendo esa naturaleza tan peculiar podrá conocerse la ley natural propia del mismo a través del intelecto o de la razón humana. En definitiva, los derechos humanos han cambiado de fundamento. “En algún sentido, el hombre se queda solo con su conciencia, desde la que debe reconstruir su mundo. (…) finalmente, se trata de derechos del hombre sin los demás hombres” (Almoguera Carreres, s/f, 1, 7, 9 y 11)4.

   
   

   En este “iusnaturalismo racional”, no se trataría de una ley superior sino connatural a todo hombre. Sin embargo, su eficacia fue discutida dentro de la misma corriente de pensamiento, por cuanto la corriente “ontológica” concibe al Derecho natural como el ser del Derecho, lo que conduce un absolutismo moral; en tanto que la “deontológica” considera que el Derecho natural quedaría relegado a una función crítica del Derecho positivo a través del desarrollo de valores morales y éticos, que desean actuar como exigencias básicas dirigidas al mismo. En esta última evolución, nos hallamos ante un “iusnaturalismo racionalista crítico”, que es la que prevalece al día de hoy (Möller, 2007, 15)5. Pero en ambos casos, se pierde la fuente metafísica y se la sustituye por la razón. Con el inconveniente que “la razón no manda, enseña” (Almoguera Carreres, s/f, 10)6, ante lo cual parece abrirse un camino para resolver el disenso solo a través de un diálogo intersubjetivo.

   
   

   De todos modos, los iusnaturalistas consideran necesaria la existencia del Derecho positivo, por cuanto es el que le dará fuerza coactiva. “El iusnaturalismo no supone la negación de los criterios de validez del positivismo jurídico, sino la ampliación de éstos a través de una conexión obligatoria entre dichas normas positivas y una moral correcta. El pensamiento iusnaturalista agrega la idea de un Derecho material superior y hace posible un ‘control extra’ sobre el indiscutible criterio formal, a la vez que perfecciona al Derecho como ciencia, al proponerle un sentido al Derecho” (Möller, 2007, 24, 26 y 34)7. El Estado no es el inspirador de ese Derecho, pero sí un agente efectivo para su concreción.

   
   

   Si adoptamos una concepción racionalista, basada en la “santidad” del hombre (que alude tanto a inherencia como a intangibilidad, aun cuando en este último caso solo sea efímera) (Rabbi-Baldi Cabanillas, 2011, 94)8, desembocaremos a través de un proceso racional en la consagración de ciertos derechos atemporales y, por tanto, no sujetos a una perspectiva histórica. Al día de hoy, esta postura se considera un error, es posible considerar derechos inherentes al hombre o a su naturaleza, pero en concordancia con el tiempo y el espacio en los que le corresponde vivir.

   
   

   Möller considera que, si bien “parece necesaria una concepción más realista de los derechos (humanos), no puede defenderse un concepto de Derecho que no tenga en el Estado un agente efectivo de realización de ese Derecho; y por el otro, hay necesidad de una concepción más realista de los derechos, para los cuales importará -en algún grado- de la estructura de desarrollo social y cultural en la que está inserto el individuo. Por tanto, es necesario visualizar en qué medida esta interpretación historicista resulta compatible con la fundamentación iusnaturalista originaria, sin corromper la noción misma de los derechos del hombre” (Möller, 2007, 31)9.

   
   

   Un positivista como Bulygin ha mencionado que “si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y en particular derechos universalmente válidos. ¿Significa esto que no hay en absoluto derechos morales y que los derechos humanos solo pueden estar fundados en el Derecho positivo? Esta pregunta no es muy clara -para el autor- y no cabe dar una respuesta unívoca. Por un lado, nada impide hablar de derechos morales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta. Ellos solo pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden jurí- dico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral”.

   
   

   Continúa afirmando que,

   
   

   si un orden jurídico positivo cumple o no efectivamente con esas exigencias, es una cuestión distinta que solo puede ser contestada en relación a un determinado orden jurídico y a un determinado sistema moral. Por tanto, los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensión. Recién con su “positivación” por la legislación o la constitución de derechos humanos, se convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esa “realidad” sea jurídica. Pero cuando un orden jurídico positivo -sea éste nacional o internacional- incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya meramente morales. Se me podría reprochar -señala Bulygin- que esta concepción de los derechos humanos los priva de cimientos sólidos y los deja al capricho del legislador positivo. Por tanto, la concepción positivista de los derechos humanos sería políticamente peligrosa. Sin embargo, no veo ventajas en cerrar los ojos a la realidad y postular un terreno firme donde no lo hay (Buly- gin, 1987, 83 y 84) (Bastida Freijedo, 2005, 45)10.

   
   

3. El iuspositivismo

   
   

   El positivismo no es algo que surgió de un día para otro, sino que formó parte de un proceso que culminó con el denominado Estado-Nación. La sociedad medieval era pluralista en tanto cada grupo social tenía su propio Derecho: el Derecho feudal, el de las corporaciones, el de las ciudades, y un Derecho real bastante debilitado. Sin embargo, lentamente, se produjo un proceso de monopolización que comenzó siendo político, que fue uniendo los fragmentos territoriales hasta ese momento existentes teniendo a la cabeza al rey absoluto, y luego se lo acompañó con un proceso de monopolización jurídica con el dictado de Códigos omnicomprensivos con vigor en todo el reino, desplazando a las costumbres locales, afirmándose el aforismo que “el príncipe es el legislador absoluto” (Princeps legibus solutus est). De una concepción dualista, propia del Derecho natural, se pasó a una concepción monista del Derecho positivo.

   No ha faltado quienes han calificado a la codificación como una “capa de plomo” impuesta a la vida del Derecho por cuanto secaría la variedad de fuentes y pa- ralizaría el desarrollo jurídico (De Asís Roig, 1993, 50)11. De todos modos, cabe reconocer que la sensación de estabilidad que emergió de esas obras descomunales, permitió que la sociedad culturalmente dividida y fragmentada, lentamente se fuera conformando en una sociedad con valores comunes y pautas colectivas de razonamiento. Respondió entonces, a su momento histórico y para ese momento histórico.

   
   

   Este proceso por el que pasó Europa continental, supuso el abandono de la consideración jurídica por el Derecho natural. Como señala de Asís, el Derecho natural, independientemente de que realmente existiera, ya no tenía relevancia jurídica para el legislador, por cuanto se asumió una concepción estatalista del Derecho, afirmándose que solo es Derecho el establecido por el Estado y, más concretamente, por el legislador. La interpretación de la ley debía basarse en la intención del legislador (originario) y había que respetar los argumentos de autoridad. En el positivismo se toma en consideración cómo se produce el Derecho y no lo que se regula. Ello implica contemplar al Derecho como un hecho y no como un valor, y considerar como Derecho válido exclusivamente aquel que se ha producido siguiendo los requisitos formales establecidos en su seno, por lo cual, el único criterio de validez jurídica es el formal (De Asís Roig, 1993, 18)12.

   
   

   El positivismo se caracterizó por los siguientes postulados: la coacción como elemento esencial y típico del Derecho, en cuanto medio para hacer efectivas las normas jurídicas; la prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho, diagramándose un sistema escalonado de fuentes donde se reconocía su variedad, aun cuando la ley ocupaba el primero lugar, actuando las demás por delegación; la norma jurídica tenía la estructura de un mandato, de una prescripción, de un deber ser; el ordenamiento era considerado como pleno y coherente por lo que las presuntas lagunas y antinomias eran resueltas por el propio ordenamiento; todo acompañado por una interpretación mecanicista del Derecho debido a que el juez solo era competente para reproducir la voluntad de quien creó la norma, solo cabía una interpretación textual (ayudado por la búsqueda semántica, teleológica, sistemática e histórica, más una extra-textual que era la analogía).

   
   

   El método era lógico-deductivo: identificado el caso se lo subsumía en la categoría dispuesta por el ordenamiento y se le aplicaba la consecuencia que la norma determinaba. De Asís lo resume con claridad: “el positivismo contiene un deber absoluto e incondicionado de obedecer la ley en cuanto tal, por tanto, se trata de u n positivismo ético. En la interpretación se dan tres notas: la contemplación del Derecho como hecho y no como valor, entender que el único criterio de validez jurídica es el formal, y la actividad cognoscitiva o de conocimiento del Derecho, que es una actividad reproductora y no productora”(De Asís Roig, 1993, 21 y 46)13.

   
   

   Parece conveniente mencionar, para luego volver sobre el tema, el concepto que se tenía de la ley. Ésta era considerada como la expresión de la voluntad general, con una clara preferencia por lo formal. Se le atribuyó las siguientes características: toda ley tiene la misma legitimación y la misma fuerza normativa; la ley es la expresión del cuerpo social por lo que tiene una potencia normativa originaria; es la máxima potencia creadora del Derecho, la fuente suprema; y es incondicional en cuanto es soberana. En resumen, la ley es la fuente única, originaria, suprema y omnipotente de la creación del Derecho (Hierro, 1996, 290)14.

   
   

   El modo lógico-formal de razonamiento generó el peligro de aislar al Derecho en un sistema axiomático, haciéndolo inaccesible a la vida cambiante. Es la idea de un “sistema cerrado” o de un “huerto cerrado” a la que ha estado vinculado el positivismo jurídico; el número de criterios para la decisión justa es muy limitado, casi inexistente, los jueces solo están sometidos a lo que la ley establezca (Kaufmann, 1992, 128) (Atienza y Ruiz Manero, 2007, 22 y 24)15. Por tanto, y resumiendo, la Teoría del Derecho buscó el aislamiento del Derecho en sí mismo, como sistema autónomo o autorreferencial, no relacionado con la política o la moral. “Para esta concepción clásica, no hay Derecho fuera de la norma. (…) Planteos axiológicos de justicia o morales que se refieran a problemas metafísicos, ya no constituyen ciencia y, por tanto, nada tienen que ver con el Derecho”. Hans Kelsen lo resume claramente: se trata de armar una teoría autónoma del Derecho, donde toda norma encontrará su criterio de pertenencia en una norma superior, salvo la norma funda- mental o grundnorm, que es supuesta (Möller, 2007, 45)16.

   
   

   Lo expuesto nos permite observar que el positivismo se basa en dos presupuestos: por un lado, el Derecho se reduce a una función autoritativa dejando fuera el componente de valor; y por el otro, se realzan las fuentes sociales del Derecho, o sea que el Derecho no es algo natural, sino una construcción humana relativa a las sociedades y a la historia. “El Derecho se autodefine. (…) Nada es Derecho por naturaleza, por su propia razón o bondad, y que el Derecho puede tener cualquier contenido. Derecho es lo que los miembros de un grupo social decidan considerar como tal. Ello produce una emancipación definitiva del Derecho respecto de cualquier tutela moral o teológica” (Contreras Peláez, 2013, 87 y 88)1^7.

   Es común acceder a juicios como que en la actualidad el positivismo jurídico es una ideología jurídica en claro repliegue; otros la han declarado extinto, presuponiendo que ya nadie se declara un positivista radical. Ello sucede debido a la terca decisión de los primeros positivistas de excluir totalmente a la moral de la estructura del Derecho, y de los acontecimientos conocidos a partir de la segunda postguerra respecto de los crímenes cometidos por el nacionalsocialismo, aun cuando esta última apreciación es hoy también motivo de debate. El positivismo como doctrina no pudo mantenerse como un frente unido, hubo modificaciones a su forma de pensar, evolución para algunos, traición para otros, y ciertamente se produjo dentro del mismo lo que Atria denomina una “disputa de familia” (Atria, 2007, 83)18. A partir de la misma, es posible distinguir, por lo menos, dos posturas: el positivismo puro y duro, y el positivismo blando o flexible. Veámoslos más detenidamente.

   
   

   1. El iuspositivismo puro y duro o excluyente

      
      

      Podríamos conceptuarlo como el positivismo originario, aquel que realizó una separación categórica entre Derecho y moral. También se le ha adjudicado el calificativo de “paleo-positivismo”. Sus defensores consideran que todo el Derecho se basa en fuente sociales y cualquier contenido o identificación dependiente de criterios morales no sería parte del Derecho. El Derecho es positum, es puesto por el legislador, y el legislador puede “poner” cualquier cosa, lo que supone la emancipación definitiva del Derecho respecto de cualquier tutela moral o teológica. “La ley es la ley” (Gesetz als Gesetz) (Contreras Peláez, 2013, 85, 87, y 88)19. Para mayor abundancia, podemos decir, que se abandona cualquier consideración jurídica del Derecho natural, el positivista reduce el Derecho a la sola dimensión autoritativa, dejando fuera el componente de valor (Pérez Luño) (Bastida Freijedo, 2005, 43)20.

      
      

      Se ha comentado que el declive de esta postura radical no solo es debido a lo que sustenta la teoría en sí, sino a una obsolescencia del marco histórico-político en el que fue formulada. Al respecto, se mencionan como elementos asociados e influyentes del cambio operado, la erosión de la soberanía estatal absoluta como consecuencia de la globalización; la variedad en la emergencia de normas, no solo estatales, sino extraestatales y supraestatales; la declinación de la teoría de la coacción y el ascenso de la adhesión como clave para considerar su vigencia; la legislación -al igual que la soberanía- también sufre modificaciones porque dejará de considerarse como la única fuente o la más importante y debe competir con otras fuentes; la concepción imperativista de la norma comparte el campo de orientación con normas orientadoras y programáticas; y el declive de la tesis de la coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico. Peces-Barba señala que en la concepción positivista los derechos humanos son “fuerza sin conciencia” y con el Derecho natural son un “espíritu sin fuerza”, por lo que considera que de nuevo parecemos condenados a no traspasar el círculo agotado y estéril del positivismo y del iusnaturalismo; la superación solo puede venir, de la integración entre el espíritu y la fuerza” (Peces-Barba Martínez, 1989, 266 y 267)21.

      
      

   2. El iuspositivismo blando o flexible o incluyente

      
      

      Es así que aparece el denominado iuspositivismo incluyente, que constituye el repliegue final del iuspositivismo, la última trinchera. Este sector del positivismo acepta la presencia de normas morales en el Derecho, pero no sería una presencia necesaria sino contingente, dependería de la voluntad incluirlas o no y, además, con la interpretación de las mismas que haga el Derecho receptor y no la que pueda suministrar el Derecho natural. De todos modos, esta variante del positivismo no renuncia a la separación entre Derecho y moral y que, para identificar al Derecho válido, no es necesario apelar a juicios o criterios morales.

      
      

      Es perceptible la influencia de Hart, en cuanto esta opción positivista considera que la regla de reconocimiento puede contener criterios morales y que por ello la norma no deja de ser jurídica, lo dejará si no está de acuerdo con la regla de reconocimiento, y la apertura de esta última hacia la moral será algo eventual o circunstancial (Carrillo de la Rosa y Carrillo, s/f, 96)22.

      
      

      “No habría razón alguna por la que un determinado sistema jurídico no puede incorporar convencionalmente estándares morales a su regla de reconocimiento, todo lo que necesitan es sostener que la inclusión es solo contingente”. Atria agrega que “el positivismo suave corresponde también a una versión suave de la tesis de las fuentes, que insiste solo que la moral puede ser incorporada al Derecho si existe una convención a tal efecto; y que, si la moral es jurídicamente relevante, es porque hay reglas que la incorporan convencionalmente. (…) La regla de reconocimiento es una práctica y no hay razón para que esa práctica deba caracterizarse por límites precisos y contenidos claros e incontrovertibles para todos” (Atria, 2007, 99) (Möller, 71, 2007)23.

      
      

      Parece entonces conveniente insistir -como lo señala Möller- que:

      
      

      la moral positivada no será entonces una moral sobre-jurídica (superior) como la concebía el iusnaturalismo respecto a su moral universal, ni tampoco una moral externa al Derecho. Por el contrario, será una moral que se halla inserta en el ordenamiento debido a que ingresa, no por una disposición ajena al sistema, sino a través del mecanismo de la propia regla de reconocimiento; y que encuentra su significado a través de la convergencia de los operadores que puede atribuir a un término, un significado diferente de aquello que le atribuye el punto de vista externo (Peces-Barba Martínez, 1989, 267 y 268) (Pérez Luño, 1983, 62)24.

      
      

      En base a lo expresado, puede compartirse la calificación del iuspositivismo incluyente como una teoría “incorporacionista”, donde se acepta una moral restringida, que ha pasado por un filtro, tanto cuantitativo como cualitativo, y que no altera la función epistémica de la regla de reconocimiento, puesto que únicamente lo que hace es tornar el proceso más complejo, donde además de los juicios de validez incorpora también contenidos materiales. Por otro lado, la atenuación de la certeza no inhibe aceptar la teoría incorporacionista por cuanto se aduce que la incertidumbre está presente incluso en un sistema puro de reglas (Lloredo, 2014, 158 y 166)25.

      
      

4. Neoconstitucionalismo

   
   

   Si el positivismo ha cambiado, entonces ¿por qué hay intentos de construir una nueva teoría del Derecho denominada “neoconstitucionalismo? Antes de responder a esta pregunta conviene primero acercarnos a algún concepto de lo que debe en- tenderse por “Constitución”.

   
   

   En primera instancia, todo parece indicar que las Constituciones se crearon o fueron elaboradas como un límite al poder político y, prosiguiendo en ese objetivo, se elaboró un texto escrito donde se estructuró la forma de ejercer ese poder, no concentrado en una sola cabeza sino diversificado y buscando un balance o equili- brio permanente entre los diversos actores políticos. Ese fue el fruto de la Revolu- ción francesa, donde el principio de separación de poderes fue uno de los instrumentos para que el poder no avasallara a sus ciudadanos en su libertad.

   
   

   Evidentemente, estos objetivos tenían que colocarse en la cima de la estructura estatal, como garantía de un buen gobierno. De ahí que pudo percibirse diferencias entre la Constitución y la ley. En primer lugar, por su origen, en cuanto la Constitución emerge del poder constituyente, a diferencia de la ley que proviene del poder constituido. También en su estructura lógico-jurídica, dado el lugar que ocupa en el ordenamiento jurídico y las funciones que cumple. E igualmente en su contenido en tanto que la ley rige las conductas particulares de los individuos, y la Constitución rige políticamente a la sociedad, lo cual implica un mayor grado de abstracción de la Constitución respecto de las leyes. De ahí que la Constitución resultó desarrollada por la ley, adquiriendo esta última un protagonismo especial debido a estar más cerca del ciudadano. Fue el apogeo del legalismo.

   
   

   Pero este concepto de Constitución ha cambiado, se ha operado una transformación parcial debido a que al diseño de la estructura política de la sociedad se le han agregado criterios axiológicos, al definir los valores superiores sobre los que ha de nuclearse el orden jurídico. Lo esencial de la Constitución sería la construcción de la vida social y política como un proceso indefinidamente abierto. Ante esta nueva configuración constitucional, la Constitución se aboca esencialmente a orientar y dirigir a la sociedad hacia un objetivo que se considera deseable o acorde con la naturaleza humana. En tal caso, la Constitución se conforma como un “Derecho de los derechos”, en una “fuente de fuentes”, y se reconoce la posibilidad que los principios y valores en ella recogidos, sean de aplicación directa.

   
   

   Fernández Segado afirma que la interpretación de las normas constitucionales no puede equipararse con la interpretación de las normas jurídicas, sino que deben respetarse determinados principios o criterios básicos (Fernández Segado, 2003, 20 y 21)26.

   
   

   En primer lugar, debe respetarse el “principio de unidad de la Constitución”, que significa que una definición constitucional no puede ser considerada en forma aislada, ni puede ser interpretada exclusivamente a partir de sí misma, sino que se halla en conexión de sentido con los restantes preceptos constitucionales, pues la Constitución representa una unidad jurídica.

   
   

   En segundo lugar, contamos con el “principio de armonización constitucional”, que reconoce la posibilidad -harto frecuente- de que sus normas puedan encontrarse en tensión en el caso concreto; en tal caso, ningún bien jurídico debe considerarse como de rango superior a costa de otro bien o valor protegido, a menos que la propia Constitución ordene la diferencia de rango.

   
   

   En tercer lugar, el “principio de conformidad funcional”, la Constitución debe asegurar la capacidad funcional del Estado y los órganos constitucionales deben comportarse entre sí de modo que puedan ejercitar sus competencias constitucionales de un modo consciente y responsable.

   Y, por último, el “principio de interpretación conforme a la Constitución”, todas las normas jurídicas deben ser necesariamente interpretadas en el sentido resultante de los principios y reglas constitucionales. Es a partir de esta nueva manera de con- siderar a la Constitución -o quizás como producto de esta nueva corriente de pensamiento- que podemos analizar las características del neoconstitucionalismo (Möller, 2007, 11)27.

   
   

   Tampoco esta doctrina nació de la casualidad. Los autores europeos han afirmado que se encuentran pocos adeptos a la misma; sin embargo, sucede todo lo contrario en los países latinoamericanos, ámbito en el que se ha difundido como una respuesta a los gobiernos militares de los años 70 y sus secuelas. En Uruguay, prácticamente toda la doctrina constitucionalista ha adoptado esta postura: del legalismo (o sea del culto a la ley, o del amplísimo espacio reconocido a la misma) se ha pasado a un tipo de Constitución total, repleta de contenidos materiales que se sitúan en el centro del ordenamiento jurídico, trastocando -como lo hemos observado en otros trabajos- el sistema basado en los Códigos que imperó desde fines del s. XIX (Santos Belandro, 2018, 51 y ss.)2⁸.

   
   

   Como señala Ahumada, ahora las Constituciones se diseñan no solo para organizar los poderes de gobierno, sino que fijan las reglas básicas para su funcionamiento como democracia, no se detienen en el establecimiento de procedimientos, sino que pretenden asegurar resultados. No basta con respetar, no transgredir los derechos fundamentales o salvaguardarlos, sino que se fijan de antemano en la propia Carta y busca hacerlos eficaces. En el constitucionalismo democrático, el Estado es naturalmente activista e intervencionista, en el sentido de orientar e impulsar a la sociedad para hacerla más democrática y más justa” (Ahumada, s/f)29. Se habla de Constituciones contemporáneas basadas en disposiciones normativas de una gran complejidad, puesto que por ellas pasan “todos los hilos del Derecho”, haciendo que la Constitución no solo regule el modo de ser del Estado, sino también, el modo de ser de la sociedad en su conjunto. Las Constituciones se abrieron, la ordenación de los poderes se flexibilizó, se produjo una división de poderes más compleja, en tanto que el nuevo constitucionalismo quería mejorar al constitucionalismo pero no destruirlo (Aragón Reyes, 2013, 4 y 21)30.

   
   

   Se ha dicho que el legalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo pertenecen a un tiempo ya superado. Todo aparenta, según Ferrajoli, como que se ha producido una identificación entre ser y deber ser, entre Creón y Antígona, al valer la Constitución tanto como norma y como meta-norma. Y se intenta producir una doble ampliación constitucional:

   
   

   • extensiva, con el objetivo de llegar a todos los poderes y a todas las ramas del Derecho; e

     
     

   • intensiva, dotada de un contenido muy preciso: el refuerzo de la garantía de los derechos fundamentales (Atienza, 2017, 4 y 13)31.

   
   

   El calificativo de “invasora”, no le cuadra mal, en cuanto pretende ser fundante del ordenamiento jurídico entero, colocándose jerárquicamente como superior a cualquier otra regla (Comanducci, 2002, 97)32. Todo parece ser que el principio de que la “la ley es la ley” ha sido reemplazado por otro: “la Constitución es la Constitución” (Möller, 2007, 44 )33-34.

   
   

   Indudablemente se produce una inversión de las preocupaciones: en tanto en el constitucionalismo clásico ponía en primer plano la limitación del poder estatal, en la actualidad se pretende poner en ese lugar el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Ello se justifica por cuanto “el poder estatal en los ordenamientos democráticos contemporáneos, no es más visto con temor y sospecha, sino más bien como un apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democrático de Derecho”, manifestándose una preocupación especial por la conformación de contrapoderes o limitación de la regla de la mayoría (Comanducci, 2002, 100)35.

   
   

   Evidentemente se produce una alteración sobre tres frentes:

   
   

   1. sobre la estructura de la norma, (centrada hasta ahora en la ley como la única portadora de contenidos materiales) para incluir sobre el plano constitucional principios, derechos y valores;

      
      

   2. sobre la teoría de las fuentes, ya que la Constitución puede operar como una norma jurídica de aplicación directa; y

      
      

   3. sobre la aplicación del Derecho, en tanto que el método de subsunción no dice mucho sobre cómo han de ser aplicadas una gran parte de las normas constitucionales (Möller, 2007, 519, 104) (Núñez Leiva, 2015, 330 y 332)36.

   1. Una Constitución rígida

      
      

      Se desea proponer la rigidez constitucional para protegerla del legislador ordinario. Por rigidez debe entenderse la inmodificabilidad o la resistencia a su modificación. Cuanto mayor sea la rigidez mayor será la tendencia a la constitucionalización del orden jurídico y una acentuación de la jerarquía constitucional, considerando a todas las demás como normas infravalentes. Concomitantemente, se produce la “reserva de la Constitución”, que significa que hay materias que son privativas de esta última, donde la ley no puede intervenir para derogar o modificar la regulación de ciertos temas que le corresponde de modo exclusivo a la Carta.

      
      

      Como afirma Prieto Sanchís, “el neoconstitucionalismo impulsa una nueva Teoría del Derecho cuyos rasgos más sobresalientes cabría resumir en: más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí” (Prieto Sanchís, 2001, 207 y 208) (Ratti, 2014-2015, 257)37.

      
      

      Todo parece ser -según Guariglia- “que el neoconstitucionalismo reúne rasgos que se aproximan más al iusnaturalismo que al positivismo, encontrándose en discordancia en particular con el positivismo excluyente, y resultando obviamente inconciliable con el positivismo jurídico, al menos en su versión clásica o decimonónica. Pero como bien señala el autor:

      
      

      claro está que indicar que se aproxima, no significa que se produce una identificación absoluta entre el iusnaturalismo y el Estado constitucional de Derecho, sino que en su apreciación teórica se encuentran propiedades que resultan ser más afines al iusnaturalismo que a los criterios positivistas. (…) Cualquiera sea la posición que se asuma, de todas formas, la hermenéutica constitucional no trabajará solo con los conceptos propios de una ciencia jurídica normativa. (…) La interpretación de la Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una Filosofía del Derecho, pues sus procedimientos, no obstante estar vinculados al Derecho vigente, no pueden desenvolverse en el universo cerrado de las reglas jurídicas. El Derecho, por principio, conduce a un discurso metajurídico desde el cual procede aplicar la hermenéutica constitucional, en nuestro caso, a partir de lo dispuesto por los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución (Guariglia, 2009, 108 y 109)38.

      
      

   2. La “materialización” de la Constitución

      
      

      Al influjo de las nuevas corrientes de pensamiento que se tradujo en reconocer ciertos derechos humanos fundamentales en un documento ubicado en lo más alto de la cima normativa, todo el panorama jurídico cambió. El positivismo se vino abajo debido al empuje de los derechos humanos fundamentales y de los principios incorporados a la Constitución. La Constitución adquirió un perfil moral con la introducción de principios y de valores, su cometido fue realzar, proteger, garantizar y hacer efectiva la humanidad de los hombres. Se ha sostenido que la Constitución se ha “rematerializado”, ello es una afirmación errónea, pues el prefijo “re” implica que hubo una Constitución material anterior y que, al día de hoy, vuelve por sus fueros, algo que no es cierto. Por tanto, debemos hablar de “materialización” y no de una rematerialización de la Constitución.

      
      

      Se huye de la interpretación literal a favor de una interpretación extensiva, de modo que puedan extraerse del texto constitucional una gran cantidad de normas y de principios (Aguiló Regla, 2007, 667)39. Se corre el riesgo de una saturación axiológica de los textos constitucionales, configurando “un espacio normativo propicio para ofrecer respuestas a cualquier problema práctico, incluso varias, contradictorias, opuestas y derrotables, sin solución sobre la base de criterios de la especialidad, jerarquía normativa, e imposibles de afrontar en base a esquemas subsuntivos” (Núñez Leiva, 2015, 330 y 332) (Rabbi-Baldi Cabanillas, 2011, 91) (Atienza, 2007, 13 a 15)40. De todos modos, “la ponderación no es una conclusión, (…) el juez se limita a valorar la ‘justicia’ de las consecuencias de la aplicación de uno u otro principio, en el caso concreto (…) no hay otra forma que otorgar a una de las dos normas en conflicto, ‘un mayor peso’ o sea, ‘un mayor valor’ que la otra. (…) El juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el posible im- pacto de su aplicación al caso concreto. (…) Se trata de un juicio subjetivo de valor, un juicio en términos de justicia, del juez” (Leiza Zunino, 2016, 519,520 y 522) (Aguiló Regla, 2007, 670)41.

      
      

   3. Ponderación vs. subsunción

      
      

      Se avanzó en el análisis de las normas jurídicas, distinguiéndose entre reglas y principios. En cuanto a las reglas solo cabe el razonamiento del “todo o nada”, se aplica o no se aplica, y la antinomia entre reglas conduce a la eliminación de una en beneficio de la otra. El método adecuado es el subsuntivo: se identifica (o califica) un caso, se indaga la categoría jurídica comprendida en alguna regla, y se subsume el caso en la categoría, aplicándole la consecuencia que la regla determina. Hay un formalismo evidente en este procedimiento, y el iuspositivismo lo ha tomado como criterio de identificación consistente en la defensa de un procedimiento a-valorativo.

      
      

      Pero en muchos casos el método silogístico es imposible de aplicar, sobre todo con los principios. En un mismo texto constitucional es admisible la presencia de principios contradictorios, en mutua tensión. Los principios si bien pueden tener un supuesto carecen de consecuencia, los principios se encuentran inhabilitados para funcionar como las reglas por lo que el método subsuntivo no puede aplicárseles y el que mejor se adapta es el de la ponderación o proporcionalidad. Los principios orientan más que aplicarse, buscando la solución óptima entre varias posibles. Y la ponderación es particularmente apta para su utilización sobre el plano constitucional debido que las contradicciones entre principios no pueden resolverse por los criterios usuales: no por el jerárquico y tampoco por el cronológico, porque el conflicto se presenta dentro de un mismo documento, y en cuanto al criterio de la espe- cialidad no siempre resulta adecuado, ante la imposibilidad de determinar cuál es más especial que el otro.

      
      

      La cuestión de la interpretación y aplicación del Derecho (constitucional) se vuelve algo sumamente trascendente puesto que intentar cambiar el juez como “boca de la ley” por un juez sometido a cláusulas constitucionales materiales solo es posible y aceptable si su labor puede validarse mediante una sólida argumentación racional, de ahí que la práctica argumentativa se coloca en un primer lugar. Núñez Leiva proporciona algunos argumentos importantes al respecto: al no haber voluntades constituyentes identificables que puedan ser interpretadas como “la intención del legislador”, se produce una pluralidad de mundos constitucionales posibles (Núñez Leiva, 2015, 332 y 333)42. “Toda norma puede considerarse como abierta a excepciones implícitas o, como derrotables, en el sentido que siempre puede encontrarse nuevas excepciones basadas en razones morales incorporadas por los principios” (Ratti, 2014/2015. 246)43. Lo que puede observarse es que hay una mayor determinación semántica en las reglas y una cierta carga axiológica en los principios (García Figueroa, 2003, 282)44.

      
      

      Tanto el iuspositivismo como el iusnaturalismo han acentuado y marcado a fuego esta división metodológica, en cuanto a que habría una necesidad de optar por uno u otro método según estemos ante reglas o principios. La reflexión de Atienza parece compartible: “la predilección de los principios frente a las reglas es una falacia de falsa oposición: en el Derecho no existe ningún problema de alguna relevancia para cuya solución no se requiera tanto de principios como de reglas”. (Atienza, 2017, 21)45.

      
      

   4. La búsqueda de un resultado justo

      
      

      Parece claro que, ante el conocimiento público de los excesos producidos en la segunda guerra mundial, se fue conformando una voluntad muy firme de evitar volver a cometerlos y, para ello, se pretendió que el reconocimiento de los derechos del hombre y especialmente el de su dignidad, se plasmaran en la norma jerárquicamente suprema, de modo que fueran intocables y, además, efectivos. Ello produjo otro cambio importante, el declive pronunciado de la formalidad como sustentándose a sí misma y el ascenso de la importancia de los valores para la obtención de un resultado justo. Se pretendió realzar la justicia material por sobre la exclusivamente formal. El Derecho debía tener necesariamente un contenido de justicia, que pretendió hallarse o encontrarse en la naturaleza humana. La justicia, en general, es otra vez importante para el Derecho (Chávez-Fernández Postigo, 2013, 48, 53, 55) (Möller, 2007, 21)46.

      
      

   5. El puntapié inicial de Gustav Radbruch

      
      

      Uno de las personas que más incidió en este cambio fue Gustav Radbruch, quien había sido expulsado de su cátedra universitaria por el nacional socialismo y emigrado, para luego de finalizado el conflicto bélico, volver a reasumirla. Su pensamiento influyó notablemente en el enjuiciamiento a los criminales de guerra nazis. Ante el aforisma “es la autoridad y no la verdad la que hace las leyes” (autorictas, no veritas, facit legem), invierte el razonamiento en su obra Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, al afirmar que el positivismo jurídico había permitido la aplicación de un Derecho injusto que no conocía restricción alguna. Por tanto, y para evitar esa secuela, cuando el Derecho positivo entra en contradicción con la justicia y esta contradicción alcanza un nivel insoportable, el Derecho debe ceder el paso a la justicia, debido a que un Derecho insoportablemente injusto no es Derecho. Para Radbruch no hay una coincidencia completa entre Derecho y moral, por cuanto un Derecho promulgado y válido puede ser cumplido aun cuando fuere injusto, pero no permite que se sobrepase determinado límite de injusticia, pues de hacerlo, el Derecho pierde su validez. No dejamos de percibir que el concepto de “insoportablemente injusto” es de una ambigüedad preocupante, sobre todo, para juzgar sobre la vida y la libertad de las personas.

      
      

      Debemos volver nuevamente a nuestros maestros griegos para constatar que el dilema de optar por la ley, aunque injusta, u obedecer a la justicia ya estaba presente en Sócrates, recogido por Platón en su obra Critón. En ella el discípulo y amigo de Sócrates lo visita en la madrugada y lo encuentra plácidamente dormido, y cuando despierta le pide escapar a la sentencia de muerte para ser fiel a sus ideas. Sócrates se niega, al considerar que antes que la justicia está el acatamiento a la ley: él eligió vivir en Atenas y bajo sus leyes, por tanto, aun cuando él las sienta injustas, debe obedecerlas y morir bajo sus mandatos (López Cambronero, 2009, 84)47.

      
      

      Regresando a Radbruch, hoy su doctrina ha caído en desuso, fundamentalmente debido a que la propuso para enfrentarse a Constituciones formales y operó, en cierto modo, como una propuesta de transición hacia otro modelo constitucional. Este modelo se fue concretando luego, precisamente con el neoconstitucionalismo o con el iuspositivismo incluyente, que permitieron una positivación de la moral, con las características ya anotadas. Ante esta nueva situación, ya no será necesario acudir a una norma supralegal como defendía Radbruch, porque es la propia Carta la que se transformará en la fuente de los derechos humanos fundamentales. Los derechos humanos se transforman en fundamentales a partir o desde su positivación. De todos modos, permanece el cerno de su postura doctrinaria: la preocupación por atender la justicia, al resultado justo del caso concreto. O dicho en otros términos: a la búsqueda del re-conocimiento, respeto, protección y eficacia de los derechos humanos fundamentales que estuvieren en juego, más allá de la ley aplicable. Como señala Möller, “el pensamiento iusnaturalista agrega la idea de un derecho material superior y hace posible un ‘control extra’ sobre el indiscutible criterio formal, a la vez que perfecciona al Derecho como ciencia, al proponer un sentido para el Derecho” (Möller, 2007, 24) (Carrillo De La Rosa y Carrillo, s/f)48.

      
      

   6. Activismo judicial

      
      

      Enfrentados a este nuevo panorama, ¿no estaríamos ante un gobierno de los jueces en lugar de un gobierno de las leyes? Es cierto que durante mucho tiempo se ha conceptualizado que la tarea de los jueces es la de ser un simple aplicador de un texto normativo, de descubrir el Derecho aplicable a los casos que ha de enjuiciar, pero nunca crear Derecho. Como dice Núñez Leiva, un “burócrata lleno de apatía social” (Núñez Leiva, 2015, 337)49.

      El Derecho neoconstitucionalista, en cambio, incluye normas o principios morales y enfatiza que esos principios constitucionales son normas aplicables como las leyes ordinarias, que han sido interpretadas a través de un proceso de ponderación y balance, en lugar de la subsunción de casos individuales en casos genéricos solucionados por normas generales. Esto conduce a una concepción del Derecho guiada por un pluralismo de principios y a una ciencia del Derecho “líquida” o “flexible”. El resultado es que los jueces y la ciencia del Derecho ya no son sirvientes de la ley, sino que tienen un deber más fundamental con la Constitución. En cumplimiento de ese deber fundamental, el juez debe erigirse en juez del legislador (Atria, 2007, 119)50. Podría admitirse que no se trata de defender el subjetivismo judicial pero sí resaltar los “momentos subjetivos” de la actividad enjuiciadora, que siempre existen y que generalmente permanecen encubiertos, con el objetivo de que se vuelvan conscientes y se incorporen al contexto de la argumentación, lo que obliga a fundamentar lo que se decide (Kaufmann, 1992, 132)51.

      
      

      García Figueroa advierte sobre un posible “estrangulamiento” del legislador, al conceder manga ancha a la actividad judicial. Además, señala que argumentar sobre bases objetivas es posible, pero que ya no es posible argumentar sobre bases absolutas (hay imposibilidad de razonar a partir de normas morales universales, y el discurso moral ha dejado de ser absoluto desde que el pluralismo se ha consolidado como elemento constitutivo del lenguaje moral, que exige un cierto margen (García Figueroa, 2003, 218)52.

      
      

      Examen de las tres propuestas analizadas

      
      

      Intentando responder a la pregunta del título de este trabajo ¿es posible un acer- camiento entre la tesis iusnaturalista y la iuspositivista a través del neoconstitucionalismo? Lopera considera que no, en cuanto “el neoconstitucionalismo postula una vinculación necesaria entre Derecho y moral, con lo cual se diferencia de la tesis del positivismo inclusivo o soft positivism, que admite dicha vinculación, pero solo con carácter contingente, o sea bajo la condición de que el sistema jurídico haya incorporado pautas morales como criterios de identificación de las normas válidas” (Lopera Mesa, 2004, 17)53. Sin embargo, ¿el resultado práctico a que conducen el iusnaturalismo crítico y el iuspositivismo incluyente no sería el mismo? Si hemos señalado que el iusnaturalismo, aun cuando sostiene la intangibilidad de los derechos humanos fundamentales reclama la presencia del Derecho positivo, en cuanto les dará reconocimiento, pues el énfasis hay que ponerlo en la eficacia; y si el positivismo incluyente considera que la conexión entre Derecho y moral no es necesaria sino contingente, y que cuando los derechos humanos se incorporan al Dere- cho positivo se tornan jurídicos y obligatorios para todos, con la interpretación peculiar que le dará cada Derecho estatal particular, ¿no estamos arribando a la misma consecuencia, de que los derechos humanos solo son eficaces a través de su reconocimiento jurídico?

      
      

      Y cabría decir algo más que fortalecería la tesis de la convergencia: incluso en el iuspositivismo incluyente se hace necesaria una discusión previa sobre el Derecho humano a juridizar; o sea, un debate acerca de su verdadera naturaleza, si es un derecho fundamental o no, cuál es su peso o importancia para ser incluido en el sistema jurídico; por tanto, no vemos una gran diferencia entre ambas posturas en cuanto a que partiendo de presupuestos diferentes (necesidad o contingencia) se llega en ambos casos al mismo resultado. En suma, cabría concluir que ninguna de las teorías es suficiente para poder explicar las distintas dimensiones de los derechos fundamentales, pero en alguna medida, todas ellas resultan necesarias para poder comprender adecuadamente a los derechos fundamentales (García Figueroa, 2003, 199)54.

      
      

      Sección 2

      
      

      Una mirada del problema a través de la constitución uruguaya

      
      

      La Constitución uruguaya ha sido considerada como teniendo una base iusnaturalista desde la primera de ellas, vigente en 1830 y consolidada mediante agregados posteriores en otras Constituciones, que mantuvieron el enfoque inicial. La diferencia con las Constituciones de la región, que también padecieron gobiernos militares, es que la Constitución uruguaya no tuvo que reformularse como las demás, sino que su postura a favor de un iusnaturalismo y de los derechos fundamentales proviene de un texto que entró a regir en el primer tercio del s. XIX. Paradojalmente, este enfoque fue “descubierto” a mediados del s. XX, por un argentino, refugiado político en Uruguay, Arturo Enrique Sampay, quien publicó un libro titulado La declaración de in- constitucionalidad en el Derecho uruguayo (Montevideo, 1957), y ante la reflexión de este último, la doctrina uruguaya tomó nota de la misma, la que fue aceptada sin mayores cuestionamientos. Examinando el art. 72, Sampay considera que:

      
      

      la precitada disposición, que concede vigencia a los derechos subjetivos no escritos en la Constitución, pero que “son inherentes a la personalidad humana” significa incorporar al orden jurídico positivo, todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales de la ley natural. (…) La Constitución uruguaya, conceptualmente más precisa que la americana, imprime vigor y fuerza de ley positiva, a todos los otros derechos inherentes a la personalidad humana, esto es, a los derechos emergentes de la naturaleza del hombre. (Sampay, 1957, 26 a 29)55.

      
      

      1. El punto de quiebre es la inherencia de la dignidad

         
         

         Es prácticamente unánime la afirmación de que el ser humano, el homo sapiens, goza de una especial dignidad, y que la dignidad es la fuente o el punto de origen de los derechos humanos. La Constitución uruguaya habla de “habitantes” (art. 7), de “personas” (Inchausti Pérez y García Martínez, 2012. 3 y 5)56 (art. 72) y de “individuos” (art. 332) al referirse a los principios generales de los que emanan los derechos humanos. Si bien la alusión a un mismo sujeto no es precisa, con el concepto de la “inherencia” cabe afirmar, sin duda alguna, que se es persona desde que se es integrante de la especie humana, y que no puede admitirse que la calidad de “persona” le sea concedida legalmente. O dicho en otros términos, que no es posible admitir que el concepto de persona sea un concepto puramente jurídico que el Estado concede. Este es un tema muy importante en el tema del aborto, por lo que cabe ser precisado. Si la personalidad jurídica se tiene enteramente por creación de la ley positiva, parecería obvio que no pueden admitirse derechos humanos previos o preexistentes a su reconocimiento, lo que iría contra lo preceptuado en la Carta. (Cianciardo, 2017, 88 y 89)57. La labor del operador jurídico será establecer el con- tenido de esta dignidad, y determinar desde cuándo y hasta cuándo dura, lo que, en ocasiones, no es tarea fácil.

         
         

         “Inherencia” y “dignidad” se encuentran entrelazados, Garzón Valdés afirma que la “la dignidad humana exige derechos”. (Garzón Valdés, 2006, 273)58. No es posible admitir uno sin reconocer al otro. La inherencia escapa a cualquier calificación legal. Pero ¿qué es la dignidad? Se trata de un concepto ampliamente aceptado e, igualmente, muy difícil de explicar. Tal como la conocemos es relativamente re- ciente y tiene su base en el pensamiento kantiano, fomentada luego como prevención de los abusos contra los seres humanos luego de la segunda posguerra. De la extensa literatura existente sobre el tema, la que más convence, por abarcar todas sus dimensiones, es la que formulada por Gutiérrez Camacho y Sosa Sacio al comentar la Constitución peruana. Según los autores mencionados, la dignidad puede ser entendida:

         1. como un mandato de no instrumentación del ser humano, en cuanto la persona debe ser considerada siempre como fin y nunca como medio, ni modo de ser indigno; se trata de un mandato de no hacer (de no usar a otros, como meros medios o cosas, mandato que recae en terceros (el Estado u otros particulares) y por postular parámetro mínimo respecto del trato que merecen las personas (nadie puede ser instrumentalizado, ni tratado de un modo indigno);

            
            

         2. como un atributo o condición inherente a todo ser humano, en el sentido de que todos somos iguales en dignidad; se considera digno a todo ser humano por el solo hecho de serlo; por tanto, la dignidad tendría un carácter universal, igualitario y pre-político. Hay derechos que posee todo hombre, con independencia de cualquier condición.

            
            

         3. como autonomía personal, o capacidad para decidir racional y moralmen- te, la dignidad sería entonces, como correlato de la autonomía moral; capaci- dad para adoptar decisiones y consentir las consecuencias de los propios actos; en suma, el respeto a la dignidad de la persona implica respeto a los in- dividuos en tanto sujetos racionales y moralmente autónomos en lo que deci- den, reconociendo así su responsabilidad y atribuyéndole las consecuencias de las relaciones normativas en las participan conscientemente; o

            
            

         4. como aspiración política normativa, o sea, como un “deber ser”, en cuanto a todo ser humano debe garantizársele una dignidad básica. (Gutiérrez Cama- cho, Rodríguez Campos, Tito Puca y Sosa Sacio, 2013, 27 a 34)59.

         
         

         Los autores referenciados consideran que “el Estado constitucional actual es “antropocéntrico”, se concibe al Estado solo como instrumento de promoción del individuo, pues este último es el centro de todo poder estatal, siendo la dignidad ‘premisa antropológica’ del Estado constitucional. Asimismo, ya que la persona humana legitima el poder, se ha llegado a afirmar que la de- mocracia es una ‘consecuencia organizadora’ de la dignidad humana”. (Gutiérrez Camacho, Rodríguez Campos, Tito Puca y Sosa Sacio, 2013, 37)60. Nos parece importante retener estas apreciaciones por cuanto pensamos que con la asunción de esta postura se privatiza aún más el Derecho internacional privado, o más bien confirma y fortalece esta tendencia, que se traduce senci- llamente en el “mandato de maximizar la existencia humana digna”.

      2. Las distintas etapas recorridas por nuestra Constitución

         
         

         Al día de hoy, prácticamente toda la doctrina constitucionalista nacional considera que los conceptos vertidos sobre el neoconstitucionalismo son aplicables a la Constitución uruguaya y admiten el carácter invasivo del contenido de la Carta sobre todas las ramas del Derecho y sobre todos los temas jurídicos. Elaborar una Constitución significa en la actualidad, tomar en cuenta derechos preexistentes. Se ha temido el activismo judicial, pero cabría también calibrar hasta qué punto, o en qué medida, estas posturas no convierten a los constitucionalistas en una especie de élite a la que no cabe contradecir desde la especialidad de cada rama jurídica; porque si algo es seguro, es que las demás ramas del Derecho no admitirán sin más, la intromisión en su ámbito de los razonamientos arriba desarrollados. ¿Es posible calibrar la incidencia, “ubicar” al neoconstitucionalismo en algún sector de cada disciplina específica?

         
         

         Para comenzar a dilucidar el tema, a esta altura está claro que la transformación de las Constituciones modernas se produce con la inclusión en las mismas de amplios espacios dedicados a los derechos humanos y cierto anhelo de que la tarea culminará en un status mundialis hominis. Ello produce un efecto distorsivo en lo que se creía que era el cometido de toda Carta política: la conformación de la estructura del Estado, el número de poderes que lo conforman, las competencias limi- tadas que ejerce cada uno, etc. Si observamos la Constitución de 1830, podemos apreciar que solo contenía el art. 7, que declaraba que: “los habitantes de la República tienen derechos a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieran por razones de interés general”.

         
         

         Bien mirado, el artículo reproducido no violentaría en demasía (o simplemente no violentaría) la concepción original de lo que debía ser una Constitución: de freno contra la extralimitación estatal que pudiera perjudicar a los seres humanos en su libertad. Si asumimos la teoría de que la Constitución uruguaya es de raigambre iusnaturalista, ello realmente se produjo recién en el año 1918, con la incorporación del art. 72, que explicita lo siguiente: la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la per- sonalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.

         Ahí sí, la Constitución se define y adopta una postura clara (Durán Martínez, 2009, 94 a 97)61. Recién en ese momento comienzan a establecerse mecanismos de defensa y protección de los derechos humanos, en tanto se percibió que no se habían introducido los instrumentos necesarios para una efectiva tutela jurídica, especialmente, el control de la constitucionalidad de las leyes. Si había materialización en la Constitución de 1830 ésta era muy primaria, fue solo un primer aporte que habría de proseguir. El realce del auténtico valor de los derechos fundamentales se opera no desde la soberanía de la ley sino de la supremacía de la Constitución. (Guariglia, 2009, 61 y 62)62.

         
         

      3. La sociedad uruguaya al momento de cada cambio constitucional

         
         

         ¿Basta con realizar un recuento de los diferentes textos para constatar el fortalecimiento de una postura iusnaturalista y el ingreso del neoconstitucionalismo? No, a nuestro modo de ver ello sería insuficiente pues el único examen de los textos no trasunta realmente lo que estaba aconteciendo en la sociedad uruguaya. Los textos obedecen a una realidad y es necesario ver lo que reverbera en la misma para tener una adecuada comprensión de los fenómenos que estaban aconteciendo. Entonces, parece indispensable mencionar aquellos aspectos que influyeron en la incorporación del art. 72 en la Constitución de 1918.

         1. Una vanguardia de jóvenes universitarios racionalistas radicales
            

                 Por un lado, cabe decir que el proceso de creación de la Universidad de República comenzó tres años luego de la independencia de nuestro país -o sea en1833- con la denominada “Ley Larrañaga”, y se oficializa como Universidad de la República el 18 de julio de 1849. Esta mención es importante, porque fue la primera camada de profesionales surgidas de sus aulas la que manifestó un pensamiento radical con su profesión de fe racionalista (Ardao, 2013, 165 a 168)63, nucleados en el denominado “Club Racionalista” y en el periódico “La Bandera Radical”. Altamente litigantes en lo discursivo, pero poco predispuestos para llevarlos a la práctica (salvo Prudencio Vázquez y Vega), adoptaron un racionalismo espiritualista, por cuanto si bien profesaban su fe en Dios (en un Dios) eran abiertamente anticatólicos y anticlericales.
            

            Carlos María Ramírez integraba ese grupo de jóvenes espiritualistas, racionalistas y antidogmáticos, aun cuando fue de los pocos que luego se convirtió al positivismo. Ocupó la cátedra recién creada de Derecho Constitucional (1870), a los 21 años de edad, a los dos años de recibido de Doctor en Derecho. Antes de su curso el estudio del Derecho constitucional no fue objeto de atención especial. Quedan hasta el día de hoy sus Conferencias de Derecho Constitucional, pero cabe advertirle al lector, que no constituyen un examen de la Constitución de 1830, a la que consideraba defectuosa, sino más bien, un examen político, sociológico y filosófico de la sociedad de la época. De las 14 Conferencias, dedicó la 10 y la 11 a los derechos individuales. Como muchos de sus contemporáneos, era partidario de la reforma periódica de la Constitución para adaptarla a la realidad (Ramírez, 1966)64.

            
            

         2. La introducción del pensamiento krausista del Estado tutor

            
            

            A esta corriente racionalista, espiritualista y antidogmática le salió al cruce la corriente de pensamiento representada por Karl Christian Friedrich Krause y de su alumno Heinrich Ahrens, que posteriormente adquirió un hondo arraigo en todas las capas sociales: la del Estado tutor, que influiría poderosamente en el partido gobernante (el Partido Colorado) bajo la presidencia de José Batlle y Ordóñez.

            
            

            Muy sucintamente, Krause y Ahrens consideraban que “el Derecho debía cumplir su misión en tres direcciones principales:

            
            

            • asegurar la autonomía a cada persona y a cada esfera social, de modo que pueda proseguir sus fines del modo más conveniente, siempre que no atente contra la autonomía de los demás;

              
              

            • regular las condiciones de coexistencia, de modo que ninguna persona traspase en sus acciones, los límites trazados por la ley en el interés de todos y, de este modo, se mantenga la paz en el orden social; y

              
              

            • el Derecho debe establecer las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo la ayuda o la asistencia de los hombres en sociedad.

              
              

              Como agrega Monreal, “dentro de las funciones del Estado, está la de tutela, al estar autorizado para hacer todo lo que exceda las fuerzas de los individuos y de las asociaciones privadas. (…) La doctrina de Krause ofrecía el apoyo del Estado cuando la iniciativa individual no era suficiente y cuando esta intervención era exigida por el bien común, y el retiro de ese apoyo (debía producirse) tan pronto como la sociedad alcanzara su madurez” (Da Costa, 2009, 5)65. Incluso la asunción de tareas secundarias fue aceptada, aun cuando fue muy discutida.

              Como señala la autora, hacia 1882 la expresión de esta nueva concepción del Estado y de sus fines en los medios jurídicos, vino acompañada por la consolida- ción del Estado en la vida uruguaya bajo el gobierno del General Don Máximo Santos, y por una creciente intervención en la vida social y económica. El Estado uruguayo fue ganando fuerza y su afirmación progresiva ofreció el elemento coordinador que Uruguay necesitaba. El Estado cargado de poder se transformó en una presencia progresivamente influyente, e incluso determinante en la vida de la nación. Todo ello, caló hondo en una sociedad uruguaya muy heterogénea debido a la inmigración, y ese sentimiento de la presencia ineludible del Estado en todos los aspectos de la vida social se mantiene aún (Fernández Sessarego, 1984)66.

              
              

              Finalmente, el positivismo, de procedencia sajona, hace su ingreso al país entre los años de 1875 al 1900, aportándole a “un medio desprovisto de toda cultura científica”, influyendo en el orden educacional y político. (Ardao, 1950)67.

              
              

         3. la incorporación de la laicidad en Uruguay

            
            

            Como señala Llamazares, “la posibilidad de que las confesiones religiosas puedan convertirse en fuente del ordenamiento (jurídico estatal) choca con un principio fundamental del sistema democrático: la laicidad como garantía, la única garantía realmente eficaz del derecho de libertad de conciencia o para decirlo mejor: del derecho de igualdad en la libertad de conciencia, fuente permanente del pluralismo, sin el cual es inconcebible la democracia”. De ahí, que los principios y criterios religiosos no pueden erigirse nunca en parámetros de las decisiones de los poderes públicos, ni para tomar esas decisiones, ni para enjuiciarlas, la laicidad exige que todas las instituciones públicas sean ideológica y religiosamente neutras. La separación y la neutralidad como sub-principios integrantes del de laicidad, el primero al servicio del segundo, se complementan con la posibilidad de los poderes públicos de cooperar con las confesiones religiosas (Llamazares Fernández, 15-38)68.

            
            

            Como señala Néstor Da Costa, la laicidad emerge de la separación Iglesia-Estado, fruto del proceso de secularización, de diferenciación de esferas entre lo reli- gioso y lo secular, y al día de hoy la laicidad se presenta como un valor altamente compartido por el conjunto de la sociedad (Da Costa, 2009)69. La separación de la Iglesia Católica-Estado se concretó en Uruguay en la Constitución de 1918, luego de un largo proceso de enfrentamiento entre actores sociales que pugnaban por la construcción del novel Estado uruguayo. Entre el naciente Estado uruguayo que re- clamaba para sí el control de diversos aspectos de la vida colectiva y la Iglesia

            Católica, que administraba determinados espacios que hoy entendemos como propios del Estado, (Da Costa, 2009)70 se produce en ese entonces la incorporación del art. 5 a la Constitución, que sin cambios hasta el día de hoy, dice así:

            
            

            todos los cultos religiosos son libres en Uruguay. El Estado no sostiene religión alguna. Reconoce a la Iglesia Católica el dominio de todos los templos que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario nacional, exceptuándose solo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, cárceles u otros establecimientos públicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de impuestos, a los templos consagrados al culto de las diversas religiones.

         4. la adopción de la forma “democrático-republicana” de gobierno 

             Esta sería la última pieza clave que ayudar a comprender la realidad constitucional uruguaya y la presencia simultánea del iusnaturalismo y del positivismo, unexcursus indispensable para proceder posteriormente a analizar la influencia del neoconstitucionalismo predicado, sobre una de las ramas jurídicas, la del Derecho internacional privado.

         
         

         En la Constitución de 1934 se incorpora el art. 82 que dice así:

         
         

         La nación adopta para su gobierno la forma democrático-republicana. Su sobe- ranía será ejercida directamente por el cuerpo electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma.

         
         

         Estas cuatro corrientes de pensamiento: la corriente racionalista teísta y espiritualista representada por la joven vanguardia universitaria71; la presencia de un Estado tutor que fue inmiscuyéndose cada vez más comprometidamente en la conformación y el futuro de la sociedad; y la fuerte presencia de un pensamiento laico, que reconoce la existencia de una sociedad plural a la que cabe respetar en la variedad de sus posturas religiosas, desplazando lo religioso al ámbito privado, son las que cuajaron en la Constitución de 1918 y conformaron las principales características de la sociedad uruguaya hasta el día de hoy. A ello cabe agregar el art. 82, que establece como forma de gobierno la “democrático-republicana”. Todo ello incide en el tratamiento de los derechos fundamentales y su rol en todas las ramas del Derecho como veremos a continuación. Como señala Ardao, “fueron ajenos los instrumentos conceptuales em- pleados, pero fueron propios -no importa la humildad o la indigencia eventuales del empeño- el trance y la respuesta. Logos foráneo, pero pathos y ethos perso- nalísimos”. (Ardao, 1963)72. A partir de estos elementos entonces, puede encontrar- se gran parte de la individualidad jurídica que destaca a Uruguay.

      4. La Constitución, la democracia y la soberanía radicada en la nación 

            Todo parece entonces, que luego de haber experimentado el “Estado legislativo o liberal de Derecho”, y con posterioridad el “Estado social de Derecho”, en estos momentos nos encontramos ingresando al “Estado democrático-republicano de Derecho”, porque es lo que declara el art. 82 de la Constitución, ya citado.

“Este nuevo modelo de organización política, aspira a la superación del viejo Estado de Derecho por un Estado garantista de todos los derechos fundamentales (de primera, segunda y tercera generación). Un Estado que tenga como finalidad, garantizar al hombre de carne y hueso”. Y lo que nos interesa en este momento señalar, es que “el garantismo constitucional inserta en la democracia una nueva dimensión sustancial, que supera al viejo modelo de Estado legislativo de Derecho. En el Estado constitucional, la legitimidad política y jurídica del ejercicio del poder no está condicionada solo por las reglas que disponen las formas mayoritarias (el quién y el cómo de la decisión) sino también, por las reglas que determinan su sustancia (sobre qué cuestiones no es lícito y obligatorio decidir para cualquier mayoría) (Leiza Zunino, 2016)73.

Leiza Zunino advierte además, que en nuestro ordenamiento jurídico no solo existe el principio de reserva de la ley, que en nuestro caso se trata de una reserva relativa, que se limita a puntos determinados (la Constitución lo establece para las libertades públicas, organización institucional, asuntos internacionales, hacienda pública, función pública, seguridad pública, justicia e interpretación de la Constitu- ción, y el art. 7 que establece que nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a leyes que se establecieren por razones de interés general), sino que además existe la reserva de la Constitución, lo cual implica que el legislador ordi- nario no debe usurpar el papel que le incumbe exclusivamente al constituyente; sig- nifica el reconocimiento de la materia en la cual el legislador no tendría facultades para regular, en cuanto está impedido de hacerlo. Se trata de un cerco infranqueable donde ni la ley ordinaria ni ningún otro acto jurídico infravalente, puede penetrar” (Leiza Zunino, 2016)74.

Es evidente que en el neoconstitucionalismo subyace un alto grado de tensión entre democracia y Constitución al quedar superada la democracia liberal, donde prevalecía la regla de la mayoría, por la democracia constitucional, donde se reconocen los derechos, deberes y garantías de las minorías. El “Estado democrático- constitucional de Derecho” para el autor citado, sería una superación o culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho, donde se protegerán todos los derechos de los ciudadanos, (…) esta nueva modalidad de Estado, garantizará todos los derechos fundamentales de los individuos, de los abusos de las mayorías parlamentarias de turno” (Leiza Zunino, 2016)75.

No vamos a ingresar en el tema de la democracia en general, solo nos limitaremos a mencionar que existen muchos modelos de democracia y lo que nos interesa señalar es que, a la democracia procedimental, que defiende la consigna de que las decisiones democráticas se basan en lo que decida la mayoría, se le opone otra concepción que ha materializado a la democracia, como consecuencia del ingreso de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos contemporáneos. No basta el procedimiento sino también el contenido de lo que se decide, y por lo que puede observarse, los derechos humanos actúan como un límite al funcionamiento democrático. (Villaseñor Alonso, 2015)76. Ello se debe a que la humanidad ha tenido que crear mecanismos jurídicos para defenderse de acciones abusivas no solo del Estado sino también, de la otra parte de la humanidad, del hombre contra el hombre. Por eso los derechos humanos se muestran como el elemento nuclear de un sistema justo de convivencia (Parra de Párraga, 2012)77.

El punto a dilucidar es, entonces, si las decisiones democráticas que hayan respetado la regla de la mayoría pueden modificar a su gusto la concepción que se tenga de los derechos fundamentales o si, por el contrario, hay un nivel superior al cual la mayoría democrática (simple o aumentada) no puede llegar (Pérez Luño)78. Parece claro que si se aceptara la primera postura, todo el andamiaje sobre el cual se construyó el edificio de los derechos humanos caería estrepitosamente, por cuanto quedarían sujetos a lo que decida la mayoría en cada momento histórico. Los derechos humanos perderían intangibilidad y se perdería cualquier ilusión de universalidad. El relativismo podría llegar a ser la tónica, lo cual podría llevar a la parcialidad (Risso Ferrand, 2012)79. Hay que responder al dilema que plantea Ollero: “ningún Derecho natural sin democracia, ninguna democracia sin Derecho natural” (Ollero Tassara, 1966)80.

Garzón Valdés ataca la regla de la mayoría como solución indefectible para zanjar las diferencias en una sociedad democrática y propone el principio de la mayoría, o sea de una mayoría que respete a las minorías y que no ejerza una especie de tiranía que vaya contra quien piense diferente. Las Constituciones contemporáneas han previsto la posibilidad de su modificación mediante un procedimiento agravado, con mayorías especiales, que impliquen en cierto modo, la mayor amplitud de un consenso que se sabe irremediablemente parcial. ¿Es posible que el pueblo soberano pueda autolimitarse en ciertos ámbitos e igualmente que esa autolimitación sea eterna, al tener la intención de obligar a las generaciones futuras? ¿Que se formalice lo intocable?

Para comenzar a dilucidar esta cuestión se acude nuevamente al dilema que presentaba la orden de Ulises, cuando -según Homero (Homero. Odisea, 1986)81- al acercarse a la región de las sirenas y ante el peligro de naufragio provocado por el embelesamiento de su canto, le dio la orden a su tripulación que aceptaran que les tapara los oídos con cera dándole previamente la orden que lo ataran “con fuertes lazos de pie y arrimado a la parte inferior del mástil para que me esté allí sin moverme. Y en el caso de que ruegue o mande que me soltéis, atadme con más lazos todavía”. Como Ulises era el único que podía oír tan cautivante canto, efectivamente cayó bajo su influjo y “sintiose mi corazón con ganas de oírlas y moví las cejas mandando a los compañeros que me desatasen”. ¿A qué orden deben obedecer los tripulantes, aquella que ordena que no se lo desate bajo ningún pretexto o a la que ordena ser desatado? Más aún ¿es posible que el soberano pueda imponer que no se le obedezca?

Esta escena muestra bien el problema. ¿Puede el pueblo soberano autolimitarse en su soberanía en cuanto se ha afirmado que la misma es “absoluta”? Incluso más, ¿podrían las mayorías actuales -incluso la unanimidad- vetar la modificación del “coto vedado” a las generaciones futuras? ¿No sería esto una contradicción en los términos? ¿No constituiría igualmente una “capa de plomo” que impediría la evolución del Derecho?

Bayón responde a gran parte de estas interrogantes señalando que “todo depende de lo que se entienda por “democracia”. Si se entiende meramente como ‘regla de decisión por mayoría’, en tal caso es cierto que se presentaría un conflicto entre ella y la primacía de la Constitución. Pero si se dice que la democracia puede optar por otras decisiones colectivas más complejas, como ‘lo que decida la mayoría siempre que no vulnere derechos básicos’ o ‘lo que decida no la mayoría simple, sino una mayoría reforzada o calificada’, la cosa puede cambiar”. “Si se maneja un concepto más rico y matizado de democracia, de modo que ésta incluya o suponga ya derechos básicos, no solo no habría un conflicto esencial entre ella y el constitucionalismo, sino que este últimos sería la forma institucional de una democracia genuina” (Bayón, 2000)82. O sea, que de acuerdo a esta interpretación, la regla de la mayoría democrática no sería tan libre como aparenta, si contiene el agregado “siempre que”, el cual debemos reconocer, la condiciona definitivamente. Real- mente no resuelve el problema de la intangibilidad de los derechos humanos.

        La búsqueda de un objetivismo moral y la propuesta de un coto vedado

Por tanto, resulta indispensable determinar si el criterio de justicia depende del juego político o si debe haber un ámbito de lo intocable o intangible. Diferentes autores han hablado sobre este ámbito tan especial. Así, Garzón Valdés lo ha definido como un “coto vedado”, Bobbio como “el territorio o la frontera de lo inviolable” y más recientemente Ferrajoli alude a la existencia de una “esfera de lo indecidible” (Ferrajoli, 2008)84. Bovero define este “coto vedado” como el conjunto de principios y/o reglas básicas de rango constitucional que ningún poder político constituido, ni siquiera aquel de la mayoría, en los Estados democráticos de Derecho, pueden violar; en el centro del ‘coto vedado’ se encuentran los derechos individuales fundamentales” (Bovero, 2008)85.

Según Garzón Valdés, “el ‘coto vedado’ cumple una doble función:

•   Por un lado, establece restricciones constitucionales al ejercicio de la decisión mayoritaria, asegura la vigencia del principio de la mayoría e impide el dominio de la mayoría. (…) El ‘coto vedado`’ establece el ámbito de lo despolitizado, en el sentido de que garantiza el ejercicio de la autonomía personal sin la intervención del Estado” (Garzón Valdés, 1989)86.
  
  
  
  
•   Si bien el “coto vedado” contiene una parte negativa, en cuanto prohibición de politizar ese ámbito, la noción contiene además una parte positiva: se requiere la intervención política para hacer efectivo los derechos contenidos en ese coto, se alienta su normación positiva. Tiene, por tanto, una fuerza expansiva.
  

En suma, se apunta a dos direcciones que pueden parecer opuestas: “la prohibi- ción de politizar lo no negociable y la exigencia de asegurar políticamente la efectiva realización de los derechos que intenta proteger”. “Solo fuera de ese ‘coto vedado’ cabe el disenso, la negociación y la tolerancia. Quien pretenda abrir la puerta del “coto vedado” y transformar derechos fundamentales en objeto de disenso y negociación, elimina la posibilidad de que la democracia pueda satisfacer la pauta de corrección moral que se espera de ella. El disidente no puede abrir todas las puertas, la disidencia vale solo en el ámbito de lo negociable. (…) Aquí está justificada una actitud paternalista” (Garzón Valdés, 1999)87.

¿Pero en esencia, qué debería comprender ese “coto vedado”? Garzón Valdés responde que “los bienes incluidos en esta categoría serían aquellos que afectan básicamente la supervivencia de la especie humana. (Garzón Valdés, 1989)88. “Los derechos básicos incluidos en el “coto vedado” son aquellos vinculados con la satisfacción de los hechos básicos, es decir, que son la condición necesaria para la realización de cualquier plan de vida. Una necesidad básica ‘natural’ es el comer, o el contar con vivienda y vestido para protegerse de las inclemencias del clima. Una necesidad básica ‘derivada’ es el saber leer y escribir en nuestras sociedades actuales, estar vestido con un mínimo de decencia. Las necesidades básicas naturales son las mismas en todas las sociedades, las necesidades básicas derivadas cambian según los tiempos y las sociedades y tienen una tendencia a la expansión” (Garzón Valdés, 1989)89. Concluye manifestando que no es necesario adoptar una posición objetivista en ética para sostener la necesidad de un “coto vedado”, solo requiere proponer admitir una definición de democracia representativa que no admita el dominio de la mayoría y aceptar el principio de la mayoría.

De todos modos, queda subsistente la objeción de que un determinado número de ciudadanos en un momento preciso puedan obligar a los que van accediendo a la ciudadanía luego del referido acuerdo y si puede prohibirse (¿?) a las generaciones futuras la modificación del “coto vedado”, lo cual nos hace recordar las observaciones de Bulygin cuando analizamos el iusnaturalismo, de que al fundamentar los derechos humanos simplemente en lo que el hombre cree, o piensa, o tiene fe de sí mismo, estos derechos adolecen de una extrema fragilidad.

Sección 3

Análisis de la influencia o prescidencia del tema en el derecho in- ternacional privado

¿Cuán independiente es el Derecho internacional privado de todo nuestro entorno jurídico? De modo alguno puede hablarse de una independencia total, por varios motivos. Entre ellos: es la Constitución, la Carta Magna, el pacto político fundamental, la estructura político-jurídica aprobada por el poder constituyente, el poder por encima de cualquier otro, donde radica la soberanía90.

1. Hablemos de la justicia

   
   

   Si acudimos a los orígenes de la doctrina nacional, debemos recordar el concepto que del Derecho internacional privado tenía esa joven generación de inquietos universitarios. Se consideraba que el Derecho internacional privado resolvía un conflicto de soberanías entre Estados, puesto que elegir una ley no es facultad de un sujeto privado sino de un acuerdo entre Estados o decisión unilateral de uno de ellos. Este enfoque publicista condujo, además, a considerar a la disciplina como naturalmente formal, al punto de sugerir el cambio de denominación de Derecho internacional privado en Derecho internacional jurisdiccional. “El problema a resolverse es simplemente de jurisdicción. Se determina cuál es la soberanía interesada en regir por sus leyes el acto jurídico, y como éste afecta bienes radicados en la República Oriental, solo ella está interesada en gobernarlo; entonces, ella asume jurisdicción y aplica sus leyes por medio de los tribunales nacionales. En el caso propuesto, la ley argentina difiere de la nuestra, pero el conflicto se resuelve como materia de jurisdicción, sin entrar a considerar la aplicación de una u otra ley como la más conveniente para dilucidar la contienda referente a la capacidad del sujeto obligado por el contrato. (…) Exponiendo la acepción que en el Derecho internacional tiene el concepto de jurisdicción, el cual lo explica el Dr. Ramírez en estas palabras: en el orden interno puede ser cierto y lo es, sin duda alguna, que la jurisdicción únicamente se refiere a la competencia de los tribunales, pero en la esfera internacional, jurisdicción quiere decir competencia de una soberanía para regir con sus leyes determinados actos jurídicos y solucionar por medio de sus tribunales, los litigios que se originen de los mismos” (Martínez Pérez, 1894)91.

   
   

   Como puede apreciarse, la regla de conflicto aparecía como activamente encubridora de aspectos sustantivos de la realidad. En la actualidad resulta insostenible la tesis del Estado legicentrista o estatalista, donde además prevalece un excesivo formalismo interpretativo.

   
   

   Se trata del debatido tema de qué justicia debe adoptar el Derecho internacional privado, si la justicia formal o distributiva (Poole Derqui)92, o la justicia material o sustantiva (Jiménez Cano, 1997-1998)93. Evidentemente, la primera fue la adoptada en los primeros textos ius internacional privatistas de nuestro país, tanto los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 como el agregado final al Código Civil de 1941. A vía de consecuencia, los particulares eran ajenos y debían ser apartados de inmiscuirse en semejantes problemas.

   
   

   Sin embargo, no deberíamos simplemente decir que el mundo ha cambiado y que, hoy por hoy, ya nadie acepta una concepción publicista de nuestra disciplina y que nos estamos inclinando e iniciando el camino hacia un progresivo privatismo. No es solo eso, es que la afirmación de que al Derecho internacional privado le corresponde exclusivamente una tarea distributiva, ajena a preocupaciones sustantivas, no es correcta, incluso si nos atenemos a la norma básica de dicha época: la regla de conflicto. Ya en el tema de la calificación surgen preocupaciones sustantivas. ¿Debemos hablar de “parejas” sin distinguir el tipo de ayuntamiento? ¿De “matrimonio” sin decir qué tipo de unión matrimonial, o qué diferencia a esta unión de otras “uniones”? Evidentemente, no. Existe una carga sustantiva muy importante que obedece ostensiblemente a una postura axiológica de la que participan las per- sonas y los Estados como sus representantes. De igual modo puede acontecer con el tema de las conexiones. Aun aceptando la conexión “domicilio” o “nacionalidad” habrá que definirlos de alguna manera, ante la extrema diversidad de esos conceptos en las distintas legislaciones estatales, sin perjuicio de examinar su extraordinario efecto político. Podríamos seguir enumerando muchas hipótesis más, donde se entrelaza la denominada “justicia formal” con la “justicia material”. Al día de hoy, todo está más claro: “hablar de justicia es hablar de valores” necesariamente, ello no puede ser eludido (Pascual Planchuelo, 2005)94. Podríamos añadir otra pregunta: ¿invalida estas reflexiones a la regla de conflicto clásica? No. El problema que apa- rece con los ejemplos expuestos es que mirábamos a la mencionada regla con un solo ojo cuando deberíamos haber utilizado los dos.

   
   

   Y si hemos afirmado que es el ser humano el centro -desde la norma ubicada en el pináculo de nuestro ordenamiento jurídico, pasando desde la primera hasta la última de las normas infravalentes- deberíamos admitir que no existe un antagonismo entre justicia formal y sustancial, que las dos se encuentran entrelazadas. Puede aceptarse una regla de conflicto (formal) porque, en definitiva, se admite que haya una evaluación material última de la solución legal o judicial extranjera, a los efectos de que no choque en la sociedad receptora (donde la excepción de orden público puede constituir una herramienta útil). Por cuanto, además, afirmar que nos hallamos ante un proceso de privatización de nuestra disciplina no significa que vayamos inexorablemente hacia un Derecho sustancial, como aspiraba nuestro Maestro, el Profesor Quintín Alfonsín, sino que debe colocarse al ser humano en el eje de todas las preocupaciones normativas. El Derecho internacional privado es una cuestión de los sujetos privados y para los sujetos privados, y al Estado solo le corresponde la protección, garantía y asegurar la eficacia de los derechos individuales y colectivos, por cuanto el Estado se debe a los individuos.

   
   

2. ¿Es correcto el símil con el Derecho procesal?

   
   

   Y ya que la concepción decimonónica aludía al “Derecho internacional jurisdic- cional” dotándola de una estrecha vinculación con el Derecho procesal, no es necesario acudir a la doctrina extranjera para constatar el cambio operado en el Derecho procesal95. Existe una breve, pero valiosa obra, que debe ser rescatada del olvido, producto de la pluma del Profesor Enrique Vescovi Puppo, titulada La regla moral en el proceso civil, escrita en el año 1959 en su calidad de Profesor Adjunto, donde afirmaba que existe una coincidencia cada vez mayor entre moral y Derecho, y que “avanzamos del formalismo hacia el finalismo del Derecho”, aun cuando “resulta imprescindible mantener la separación entre norma jurídica y la moral”.

   
   

   Y agrega: “la moralización del Derecho positivo es un hecho. El avance en este sentido es lento, hay épocas en las cuales el signo es de mayor moralidad que otras (…) pero abarcando la evolución en períodos más amplios, con perspectiva histórica, notamos ese avance, y como hemos dicho avanzamos del formalismo primitivo al finalismo jurídico. (…) En las épocas primitivas, el formalismo cumplía una función de aparatosidad o de rito. (…) Este tipo de formalismo sin sentido, es el que debe rechazarse, no admitiéndose la forma por la forma misma, sobreviviendo co- mo un simple rito. En el Derecho moderno, el formalismo tiende a simplificarse y las formas que subsisten, absolutamente necesarias, deben tener una razón esencial. (…) No existe realmente una separación absoluta entre el Derecho procesal como Derecho instrumental y el Derecho sustancial o de fondo. (…) No resulta pues, el Derecho procesal sin contenido, ni tampoco puede ser sorprendente que en él se encuentre un amplio campo para imponer la regla moral en el terreno jurídico. (…) Consideramos que, si la moralización del Derecho es un hecho deseable, es porque significa su humanización. Calamandrei señalaba que el principio que resume más felizmente todos los que constituyen las orientaciones del nuevo Código italiano, es la humanidad del nuevo proceso” (Véscovi Puppo, 1959)96. Hoy podemos citar al- gunas disposiciones del Código General del Proceso, donde se establecen principios como: igualdad procesal (art. 4): buena fe y lealtad procesal (art. 5); publicidad del proceso (art. 7); inmediación procesal (art. 8); pronta y eficiente administración de justicia (art. 9); derecho al proceso (art. 11), etc.

3. La convergencia al día de hoy con el Derecho internacional privado

   
   

   Resulta notable apreciar la convergencia de la concepción del Derecho procesal decimonónico priorizando el mecanismo procesal puro y duro con el Derecho internacional  privado de la misma época, pretendiendo abstenerse de toda consideración de Derecho sustantivo. Y según la reproducción que hemos realizado de una parte de la obra del Profesor Enrique Véscovi se presenta igualmente al día de hoy un paralelismo con nuestra disciplina en cuanto a rescatar la moral, (entendida hoy como el respeto a los derechos humanos), con la única diferencia de que cronológicamente el Profesor Véscovi se adelanta una década y media a lo dispuesto en las Convenciones interamericanas sobre títulos valores de 1975 y 1979, y se despliega ampliamente a partir de 1984 con las normas sobre adopción y sobre alimentos de 1989. “Ya no se discutiría si existen realmente bienes o valores, sino en qué medida cabe un conocimiento razonable de sus contenidos y exigencias. El mero hecho de reconocer cierto grado de conocimiento da por supuesto su existencia, porque difícilmente podrá conocerse, mejor o peor, lo que no tiene realidad” (Ollero Tassara, 1966)97.

   
   

   El Derecho internacional privado ha sabido responder al reto que genera la presencia de los derechos humanos en las consideraciones jurídicas. Y al respecto decíamos en otro momento (Santos Belandro)98, que esa influencia sobre la estructura de la regla de conflicto puede ser difusa o, por el contrario, tratarse de una influencia fuerte y directa de los derechos humanos sobre la solución del conflicto que genera el caso multinacional. Brevemente diremos que, por un lado, la influencia difusa se observa en la calificación, en la selección de los puntos de contacto, en la confección de reglas de conflicto dotadas de una orientación material, en algunas reglas de aplicación inmediata y en normas internacionales sustantivas. En los casos multinacionales hoy es prácticamente imposible no tomar en consideración el interés superior del menor, la dignidad del anciano, la igualdad formal y sustancial de derechos entre el hombre y la mujer, el principio pro-operario o a favor del consumidor, etc. Pero puede suscitarse una presencia más fuerte recurriendo a la adap- tación, a la búsqueda de una equivalencia o finalmente, con la actuación del orden público internacional.

   
   

   Este es el nuevo Derecho internacional que aflora en la actualidad a través de muy distintas manifestaciones. Se trata de un Derecho internacional privado de concepción privatista, que atiende como máxima prioridad el ejercicio pleno de la autonomía personal para que cada uno desarrolle sin restricciones su plan de vidacomo exigencia de su dignidad. Donde el Estado ha dejado su lugar de privilegio -al actuar como un verdadero gendarme en la regulación de los casos privados in- ternacionales, proscribiendo o habilitando según su criterio- para transformarse en un Estado garantista de las aspiraciones humanas. El lugar central ha sido ocupado ya por el ser humano (hombre, mujer, niño, adulto o anciano, nacional o extranjero, inmigrante o visitante). Desde esta perspectiva entonces -nueva en nuestro desa- rrollo doctrinal, que recién comienza a examinar la relación “Constitución-Dere- cho internacional privado”- es posible pensar en un reconocimiento progresivo del estrecho relacionamiento entre la Constitución, entendida como portadora de valores y de principios, y nuestra disciplina como vehículo indispensable para su plasmación sobre el plano internacional.

   
   

   Al respecto, y para terminar, no podemos dejar de citar la maravillosa obra de Ricardo Luis Lorenzetti Las normas fundamentales de Derecho privado (Argenti- na, 1995, 44), donde reflexiona que “el problema es que el Código Civil ha perdido la capacidad de presentarse como norma superior. (…) La idea de superioridad en el mundo actual es la de sistema de normas fundamentales, que se encuentran en las “altas fuentes”: Constituciones, Tratados, principios, valores. No se trata de volver a un orden basado en un centro. (…) Actualmente hay una visión sistemática en la que todos los puntos son iguales, necesarios, interactuantes. Las normas fundamen- tales constituyen una suerte de fuerza de gravedad que los mantiene unidos”

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Notas: