Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad Católica del Uruguay. Investigador evaluado como nivel II en el Sistema Nacional de Investigadores del Uruguay. Orcid: 0000-0001-9546-6572 Contacto: mrisso@ucu.edu.uy

Planteo

Esto, sumada a crisis económicas importantes, ha puesto sobre la mesa la discusión de si se deben incluir en la Constitución disposiciones para corregir y evitar estas situaciones. Especialmente en Europa, con las exigencias de la Unión en materia presupuestaria y las crisis griega, italiana y española, la cuestión ha cobrado gran relevancia.

Las cláusulas fiscales, en general, han estado presentes en todas las constituciones, pero la cuestión refiere ahora a nuevas cláusulas tendientes a evitar o limitar el déficit y el endeudamiento. Aparecen muchos problemas y dudas en especial desde los derechos humanos: tensiones entre las necesidades de protección de los derechos humanos y los requerimientos económicos, tensiones entre las necesidades de las actuales generaciones y las futuras a las que se les trasladan los costos, etc.

Tomando como hipótesis de trabajo que estas cláusulas, que tienden a poner límites al déficit fiscal y el endeudamiento público, son útiles, debe repararse en que estas cuestiones deben ser abordadas con múltiples perspectivas y metodologías: económica, social, política, ética, jurídica, etc. Y seguramente las mejores soluciones solo podrán lograrse con un enfoque que comprenda todas las visiones. Pero en este trabajo realizaré un análisis con una perspectiva básicamente jurídica, sin perjuicio de partir de algunas premisas económicas.

En este trabajo se procurará responder tres interrogantes. En primer lugar, ¿estas nuevas cláusulas fiscales son convenientes? Si son convenientes: ¿cuáles son los principales elementos que deben tenerse en cuenta al incluirlas? Y, por último, ¿cómo impactan estas cláusulas en la protección de los derechos humanos?

A estos efectos procederé de la siguiente forma:

Partiré de afirmaciones económicas que podrán ser discutidas por los economistas, pero que en este trabajo serán tomadas como supuestos o puntos de partida:

1. El déficit fiscal estructural y excesivo es perjudicial y, a la larga, termina teniendo un costo muy elevado que recae especialmente en quienes menos recursos tienen.

2. El endeudamiento externo para políticas sociales es un mal camino y tiene un problema ético en tanto las actuales generaciones transfieren a las futuras el pago del endeudamiento que se contrae para proteger a los actuales ciudadanos.

3. La salud presupuestaria y fiscal, a la corta o a la larga, termina siendo el mejor camino para la efectiva protección de los derechos humanos. Mi formación me impide participar en el debate sobre la veracidad de estas tres afirmaciones, por lo que, reitero, solo las tomaré como puntos de partida admitiendo que pueden requerir ajustes.

Con este punto de partida, procederé a una introducción conceptual general necesaria para abordar estos temas en una perspectiva jurídico-constitucional y a continuación en lo que refiere a la relación de la Constitución con la economía. Terminado lo anterior, se realizará un repaso de las principales soluciones que nos ha dado el Derecho Comparado para estas cuestiones.

En los capítulos finales se intentará responder las tres interrogantes planteadas:

1. ¿Es conveniente incluir estas cláusulas en la Constitución?

   
   

2. Si se opta por la inclusión de estas cláusulas ¿cuáles son los principales elementos y criterios para considerar?

3. Incluidas las cláusulas ¿cuáles son los criterios constitucionales correctos para que, en el futuro, se logre una asignación de los recursos públicos que cumpla con los principios constitucionales y la protección de los derechos humanos?

Marco general

En primer lugar, corresponde procurar definir el marco general que, tanto desde el punto de vista de los derechos como de la relación entre la Constitución y la economía, son necesarios para analizar la cuestión.

Respecto a la primera perspectiva, existen ciertas pautas constitucionales claras a los efectos del análisis del tema:

En primer lugar, debe tenerse presente que los derechos humanos de todas las generaciones, tanto los establecidos en las constituciones como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), son necesariamente el punto de partida. O como alguna vez se ha dicho: los derechos humanos son el puerto de partida para el operador jurídico, pero también son el puerto de destino y el compañero de ruta para el intérprete. Asimismo, estos derechos implican obligaciones puntuales de hacer o no hacer a cargo del Estado. En especial el DIDH establece obligaciones ineludibles para los Estados. Pedernera (2017, pp. 149-164) destaca que estas obligaciones de cada Estado (que son los derechos de los habitantes) implican que se deben adoptar medidas inmediatas y desarrollarlas dentro del marco de la progresividad. Esto es, se deben asegurar las condiciones que permitan que la protección se desarrolle en forma progresiva, gradual y constante (Goig, 2016, pp. 125 y ss.).

Todos los derechos deben ser interpretados conforme el principio pro hómine, del que deriva, entre otras cosas:

1. la interpretación en favor libertatis,

2. la protección de la víctima,

3. interpretación expansiva de las normas que reconocen derechos,

4. interpretación estricta de las excepciones a las normas que reconocen derechos (nunca expansiva o analógica),

5. las limitaciones de los derechos humanos deben tener base constitucional o convencional (no deben estar prohibidas sino permitidas) y deben cumplir con los principios de legalidad y proporcionalidad,

   
   

6. debe respetarse en todos los casos el «contenido esencial» de cada derecho, evitando su desnaturalización o caricaturización, etc. En forma complementaria, las limitaciones, o las medidas que no tiendan a la protección integral de un derecho, deben estar justificadas, a cuyos efectos el principio de proporcionalidad es la herramienta básica, con el estudio de la idoneidad de la limitación, la necesariedad y realizando una ponderación en sentido estricto.

Aproximándonos ahora a las nuevas cláusulas, debe recordarse que la economía y la constitución no fueron ni son compartimentos estancos. Incluso en las constituciones del siglo XIX, en el marco del liberalismo económico, había disposiciones que expresa o implícitamente permitían comprender la visión que de la economía tenía cada Constitución. En la primera mitad del siglo XX, fue Schmitt (1983, pp. 161-181) quien hizo uno de los desarrollos más interesantes y desde entonces se habló de «constitución económica» para referir a todas las disposiciones constitucionales que de una forma u otra referían a la economía. Esta noción, en cierta forma, cayó luego en desuso, pero ahora parece recobrar su brillo.

A partir de la II Guerra Mundial, y con muchas variantes, en lo que refiere a los lineamientos constitucionales generales en materia económica, se pueden distinguir, en cierta forma, tres etapas. De Vergotini (2012, pp. 339-354), sobre la primera modalidad y refiriendo al derecho italiano, señala que en los años cuarenta la constitución económica surgió de una concurrencia de ideas de izquierda (socialistas y comunistas), del catolicismo social y del viejo liberalismo. Esta concurrencia se aprecia con nociones que podrían hasta ser consideradas contradictorias: la planificación, un Estado intervencionista con poderes importantes de contralor sobre la actividad privada, ciertas reticencias respecto a la propiedad privada (debe responder a un fin o tener una función social) y sobre la iniciativa privada (se mira al empresario con desconfianza), frente a la extensa regulación y protección de los derechos de primera generación (más que los sociales).

En los setenta se advirtió el fracaso de la programación global y se la sustituyó por la noción de «economía mixta», pero luego, en un tercer momento, se revalorizó el mercado y se advirtió la importancia de la libre competencia, de la protección del usuario y del consumidor, etcétera. Aparece un nuevo dirigismo orientado a la regulación del mercado y el Estado asume el rol de regulador. Pero no cualquier regulación, sino una conforme el mercado. De Vergotini señala dos diferencias básicas entre este nuevo Estado yel social anterior:

1. por un lado, la intervención estatal está orientada a tutelar y promover la competencia, en lugar de reducir el número de operadores con monopolios u otras formas de intervención y

2. por otro lado, las autoridades reguladoras tienden a ser autoridades independientes y no unidades burocráticas insertadas y dirigidas por el Gobierno. O sea, cambia el rol del Estado, pero también cambia la regulación que debe procurar el buen funcionamiento del mercado y no su combate. No se desconfía del mercado, sino que se busca su buen funcionamiento.

Se ha llegado en esta evolución a un «mercado con libre competencia protegida e incentivada» que se ha transformado en algo que casi nadie discute, ni desde el punto de vista político ni del teórico.

Latinoamérica no ha permanecido ajena a estos cambios, aunque la fuerza de la Unión Europea para promoverlos no existe en nuestro continente. Algunos autores, como Delgado (2017, pp. 82-106.), señalan que en Perú se pasó de un Estado prestacional, que tenía por cometido producir bienes y servicios de distinto tipo (Constitución de 1979), a un Estado garante y regulador, que mantuvo su misión de protección y promoción de los derechos humanos, pero cambió sus técnicas e instrumentos (Constitución de 1993). Los principios de solidaridad y subsidiaridad, en clara tensión, son los que permitirán determinar la legitimidad constitucional de las intervenciones estatales en la economía.

En algunos países estos cambios se vienen materializando sin reforma constitucional, pero con leyes protectoras de la competencia y de los usuarios y consumidores, y con el cambio de los paradigmas políticos, aunque a veces no se aceptan o no se dice que sí se aceptan.

Además de los lineamientos generales en materia económica, dentro del concepto de «constitución económica», aparecieron otras disposiciones muy concretas que fueron y son producto de la necesidad o conveniencia en su inclusión. Por ejemplo, a principios del siglo XX, se apreció una tendencia muy «generosa» de los legisladores que, movidos por intereses legítimos políticamente o por razones de favorecer a ciertos sectores o por simple demagogia, tendían a votar exoneraciones tributarias, leyes que ocasionaban gastos el Gobierno y que podían desfinanciarlo, a aumentar excesivamente los gastos en los presupuestos, etc. Estas situaciones hicieron necesaria la inclusión de normas constitucionales que permitieran combatir esta tendencia y evitaran una legislación que no repare en los recursos económicos disponibles o que puede desfinanciar al Gobierno o crearle problemas muy serios.

Muchas constituciones avanzaron en esta línea y en Uruguay se estableció en la primera mitad del siglo XX, por ejemplo, que:

1. la creación de empleos y sus dotaciones deben realizarse por ley de presu- puesto (artículo 86 inciso 1),

2. el Poder Ejecutivo tiene iniciativa privativa para presentar proyectos de ley de presupuesto y sus modificaciones o ajustes anuales (artículo 214),

3. respecto a la ley de presupuesto y sus ajustes anuales el Poder Legislativo puede modificar el proyecto siempre que los cambios no signifiquen mayores gastos que los propuestos (artículo 215),

4. todo proyecto de ley que genere gastos deberá indicar los recursos con que serán cubiertos (artículo 86 inciso 2),

5. las mayorías necesarias para levantar un veto del Poder Ejecutivo a un pro- yecto de ley son muy difíciles de lograr (artículo 138), etc.

Lo anterior no deja de ser interesante en la medida que, así como la realidad de principios del siglo XX justificó las incorporaciones mencionadas, parecería que hoy la realidad en materia de déficit y endeudamiento podría justificar la inclusión de otros correctivos en la Constitución.

Las nuevas cláusulas fiscales deben analizarse partiendo de los parámetros constitucionales mencionados, su comprensión debe realizarse dentro de la evolución de la «constitución económica» y se debe recordar especialmente la existencia de antecedentes con soluciones constitucionales concretas para solucionar problemas planteados por la realidad.

Las principales respuestas frente al déficit fiscal y al endeudamiento excesivo

El Estado liberal de Derecho, a finales del siglo XVIII, en el siglo XIX y primera parte del XX, se basaba principalmente en el equilibrio presupuestario material. Se entendía que el gasto público se debía financiar con los tributos y otras rentas estatales, y no se permitía el recurso de la deuda salvo en circunstancias excepcionales, como las guerras. La Constitución de Weimar, por ejemplo, solo admitía el endeudamiento en circunstancias de necesidad extraordinaria (Medina, 2012, pp. 132-133). El Estado se abstenía de actuar salvo respecto a sus cometidos esenciales y se admitía en general y sin mayores problemas las doctrinas propias del liberalismo económico. El Estado social de Derecho, con los derechos de segunda generación y el rol más intervencionista del Estado, sumado a la doctrina de Keynes que reconoció un rol más activo a la política fiscal (el recurso del endeudamiento en momentos de recesión podía ser beneficioso, partiendo de que el déficit será compensado en la fase expansiva del ciclo económico), cambió los paradigmas anterio- res y el déficit fiscal y el endeudamiento dejaron de ser excepcionales.

Hasta entrado el siglo XX, entonces, la deuda pública era un mecanismo proscrito y que el Estado no podía usar salvo en casos muy especiales. Debía haber una relación muy clara entre recursos y gastos. Pero en los años setenta, el problema que ya venía agudizándose llegó a extremos insostenibles en materia de desequilibrio fiscal y aumento de deuda pública. Ante esto aparecieron respuestas académicas o provenientes de analistas de distintos orígenes, respuestas normativas (especialmente dentro de la Unión Europea) y, por supuesto, respuestas constitucionales.

En Europa hubo un cúmulo de elementos que fueron conduciendo a la adopción del principio de estabilidad presupuestaria. García-Andrade (2012, pp. 32 y ss.) menciona la moneda única y el Tratado de Maastricht de 1992 que:

1. introdujo reglas nuevas y prohibió al Banco Central europeo y a los bancos centrales nacionales que financiaran al sector público por cualquier modalidad y

2. estableció la independencia de los bancos centrales de cualquier otra autoridad pública. El cambio fue muy fuerte pues hasta ese momento los Estados tenían asegurada la financiación de sus déficits y la renovación de la deuda pública. También se destaca el Tratado de Funcionamiento y el Pacto de Estabilidad Fiscal y Crecimiento. Y la crisis europea de 2007–2008 ha instalado en Europa la idea de que se requieren límites para los desequilibrios presupuestarios y que es necesaria la estabilidad financiera. Debe recordarse también la noción de «solidaridad condicionada», que refiere a las ayudas europeas a los Estados, pero exigiendo políticas de contención del gasto público y flexibilización (Masala, 2016, p. 226).

Es imposible pasar revista a todos los análisis, reflexiones y propuestas que se han realizado respecto a estos problemas. Pero sí podría aceptarse que uno de los primeros y más fuertes aportes respecto a soluciones jurídicas no vinieron de juristas sino del campo de la economía. El Premio Nobel de Economía James Buchanan, analizando cómo se llegó a los niveles actuales de endeudamiento y déficit fiscal, señaló:

1. la existencia de una visión idealista, proveniente del siglo XIX, que impedía un examen realista de la política,

2. los estudios de las finanzas públicas en Inglaterra y USA estaban muy atrasados al comenzar la Segunda Guerra Mundial,

3. se creía que el Gobierno busca «hacer el bien» y puede cumplir con dichas metas o con la mayoría de ellas,

4. la obra y prestigio de Keynes y su uso por la burocracia gubernamental que busca principalmente la obtención de «ganancias políticas», etc. (Buchanan, 2000, pp. 40-41). Buchanan propuso la incorporación de cláusulas constitucionales que combatan e impidan estas situaciones. Estas visiones no necesariamente fueron compartidas desde el Derecho Constitucional y, por ejemplo, Akhil Reed Amar, las ha criticado señalando que:

1. no está probado que proporcionen tantos beneficios como se señala,

2. la responsabilidad fiscal debe tener límites en algunos casos,

3. la propuesta de no discriminación no coincide, entre otras cosas, con la pro- porcionalidad en la aplicación de los tributos, etc. (Buchanan, 2005).

Una de las primeras respuestas constitucionales apareció en Suiza, cuando la Constitución de 1874 fue sustituida por la nueva Carta en vigor desde abril de 1999. Arenas (2012, pp. 465-472) señala que las principales características de la reforma apuntan a la transparencia y simplicidad (debe ser un mecanismo de fácil aplicación y puesta en práctica), debe tener un amplio ámbito de aplicación, requiere flexibilidad para casos excepcionales (circunstancias que escapan a la regla general de finanzas sanas y presupuestos equilibrados), entre otras. El texto es extraordinariamente sencillo y claro:

Artículo 126. Gestión financiera

1. La Confederación mantiene a largo plazo el equilibrio entre sus gastos y sus ingresos.

2. La cantidad máxima de la estimación del gasto total previsto en el presu- puesto se calculará dependiendo de los ingresos totales estimados teniendo en cuenta la situación económica.

3. Para el pago de la demanda extraordinaria, se podrá aprobar un aumento del límite fijado en el párrafo anterior. La Asamblea Federal decidirá el aumento mencionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 159, apartado 3, letra c.

4. Si los gastos totales sobrepasan los límites previstos fijados conforme a los pá- rrafos 2 y 3, los gastos suplementarios serán compensados en los años sucesivos.

5. La ley regulará los detalles.

La regla es clara. En un ciclo económico completo los gastos no deben superar a los ingresos. Por tal razón cuando se generen mayores ingresos deberán ser utilizados para compensar aquellos momentos en que se produzca un nivel de gastos más elevado.

La reforma de Alemania de 2009, por su parte, nos permite visualizar que el combate frontal a estos excesos de déficits y endeudamiento tiene al menos tres niveles de problemas:

1. se requiere el establecimiento de cláusulas constitucionales que impidan estos desajustes, pero que presenten una cierta flexibilidad para situaciones excepcionales o, incluso, para problemas coyunturales;

2. el período posterior a la reforma, dentro del cual se debe eliminar el déficit y corregir el endeudamiento, puede ser duro y hasta traumático; y

3. luego, queda el problema del reparto de los recursos para el futuro y cuáles serán los criterios que deberán utilizarse.

Cordero (2012, pp. 308-318) señala como principales características de la reforma alemana (artículos 109 y 115) que se establece que los presupuestos de la Federación y de los Länders «deben ser equilibrados, en principio, sin ingresos provenientes de créditos». Esto significa un equilibrio presupuestario completo con nulo endeudamiento. Asimismo, se admite el «endeudamiento coyuntural» para compensar el incremento de gastos y menores ingresos derivados de una oscilación coyuntural de la economía. Se habilitan políticas anticíclicas. Se puede contraer deuda pública en épocas de menor crecimiento, debiendo adoptarse medidas de ahorro y amortización de las deudas en fase de expansión, lo que debe llevar a un presupuesto equilibrado a largo plazo. La Constitución establece límites más estrictos al endeudamiento estructural que para el coyuntural. El límite máximo del en- deudamiento estructural es del 0,35 % del PBI. A diferencia del estructural, el endeudamiento coyuntural, tiene un límite máximo del 60 % del PBI. Pero a los Länders se les prohíbe el endeudamiento estructural.

La Constitución permite superar los límites anteriores en el caso de catástrofe natural u otra situación excepcional de carácter extraordinario. Son acontecimientos que «escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera estatal». Pero tiene que haber un plan de amortización de manera que los créditos sean devueltos en un plazo razonable.

Se establecen plazos para que el Gobierno Federal y los Länders alcancen los equilibrios mencionados y el artículo 143 establece una solución transitoria para los Länders que difieren la aplicación de los nuevos límites hasta el 31 de diciembre de 2019. Para la Federación el límite del 0,35 del PBI se difirió hasta el 1 de enero de 2016. Se prevé también ayuda de conciliación para los Länders con mayores problemas financieros.

En Francia, estas cuestiones fueron objeto de interesantes y arduos debates (Ruiz, 2012, pp. 220-231) y las normas de 2008, en líneas generales, remiten a la ley para la regulación de estos temas.

Este es uno de los temas centrales de estas cláusulas: ¿es conveniente una regulación constitucional más o menos completa o puede hacerse remisión a la reglamentación legal? Es frecuente que previsiones constitucionales muy amplias sean luego desnaturalizadas en la regulación legal.

En Polonia, con el nuevo artículo 216.5, se avanzó bajo la premisa de que el déficit presupuestario es perjudicial. Se establecieron límites al endeudamiento público que no puede sobrepasar los tres quintos del PBI. Pero Labno (2012, pp. 365 y ss.), concluye que de todas formas la problemática de la deuda no puede ser reducida a criterios meramente económicos, sino que, en última instancia, debe ser resuelto por la Nación soberana. Esto es la tensión entre la necesidad política y la económica.

En España la reforma del artículo 135 de la Constitución fue extraordinaria- mente controvertida (García-Escudero, 2012, pp. 172-180). Se lo criticó por el pro- cedimiento utilizado. También se ha dicho que implica optar por un nuevo modelo económico impulsado desde Europa y que sustituye la soberanía popular por la soberanía de los mercados (Salazar, 2012, pp. 412-418).

Medina (2012, pp. 146-156) ha señalado sobre el nuevo artículo 135 de la Constitución española, en primer lugar, que no se constitucionalizó una cifra concreta como límite al déficit. Sino que el límite lo determinará el legislador. El límite refiere al déficit estructural, que es una noción que también deberá precisar la ley pues esta establecerá la metodología para su cálculo. A su vez, se extiende en forma rigurosa la disciplina fiscal a las entidades locales exigiéndoles equilibrio presupuestario. Pero para el Estado y las comunidades autónomas no se prohíben los déficits.

Establece un límite para el endeudamiento de las administraciones públicas con relación al PBI y que no podrá superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (135,2 último párrafo). Esto es, se constitucionaliza un compromiso asumido con la UE.

En tiempos de crisis se prevén políticas anticíclicas, aunque algunos autores criticaron que se limitaban a una mínima expresión. Otros, en cambio, las aplaudieron con base en que:

1. Debe repararse en la conceptuación del déficit como estructural. El objetivo no es alcanzar un equilibrio presupuestario en cada ejercicio sino a lo largo del ciclo económico a medio plazo. De lo contrario se obligaría a subir los impuestos o reducir gastos, lo que generaría una política procíclica generadora de mayor desaceleración.

2. En momentos de recesión se pueden superar los límites por mayoría especial del legislativo. También se establecen otras soluciones excepcionales para emergencias extraordinarias que escapen al control del Estado (catástrofes naturales, crisis económica o situaciones de emergencia extraordinaria). Estos conceptos no son de sencilla interpretación.

   El actual artículo 81 de la Constitución italiana dispone que:

   
   

   El Estado asegurará el equilibrio entre los ingresos y los gastos del propio presupuesto, teniendo en cuenta las fases adversas y las fases favorables del ciclo económico.El recurso al endeudamiento solo se consiente con el fin de considerar los efectos del ciclo económico y, previa autorización de las Cámaras adoptada por mayoría absoluta de los respectivos componentes, al verificarse eventos excepcionales. Cada ley que comporte nuevas o mayores cargas proveerá los medios para hacerlos frente. Cada año las Cámaras aprobarán mediante ley el presupuesto y la cuenta general presentados por el Gobierno. El contenido de la ley de presupuestos, las normas fundamentales y los criterios dirigidos a asegurar el equilibrio entre los ingresos y los gastos de los presupuestos y la sostenibilidad de la deuda del conjunto de las Administraciones Públicas se establecerán mediante ley aprobada por mayoría absoluta de los componentes de cada Cámara, respetando los principios definidos por ley constitucional.

   
   

   Italia avanzó por la misma línea de los otros países europeos, pero entiendo que lo más interesante de esta reforma fueron sus consecuencias, dudas y variantes jurisprudenciales. Así, podemos encontrar una serie de preguntas y elementos para considerar:

   
   

   1. La inclusión de estas cláusulas constitucionales implica que temas claramente económicos, al ser constitucionalizados, ingresan dentro de la competencia judicial (o de tribunales constitucionales según el país). No faltarán quienes hablarán de «judicialización de la economía».

   2. ¿Cómo se concilian las exigencias presupuestarias y financieras con la protección de los derechos humanos, en especial los económicos, sociales y cul- turales? ¿Hasta dónde pueden llegar los tribunales en esta materia?

      
      

   3. En Italia, la Corte entendió que los derechos sociales prestacionales esta- ban financieramente condicionados, aunque luego reconoció que se debía rea- lizar un control de razonabilidad y proporcionalidad en la materia, y llegó incluso a utilizar las nociones de igualdad sustancial para declarar inconstitucionalidades (Massala, 2016, pp. 230-231).

      
      

   4. La jurisprudencia italiana también ha reconocido el respeto del contenido esencial de estos derechos como límite a los equilibrios.

      
      

   5. Se han considerado legítimas algunas soluciones regresivas en materia de derechos prestacionales, pero debe analizarse a la luz de las pautas de razona- bilidad y proporcionalidad. También se ha exigido a estas soluciones regresivas una fuerte justificación, que no tengan efectos permanentes (solo transitorios) y que los costos y perjuicios estén racionalmente repartidos (Massala, 2016, pp. 231-234).

      
      

   6. Estas soluciones se asocian a la problemática de las sentencias excesivamente onerosas: ¿puede o debe controlarse estos excesos o supuestos excesos judiciales en tanto puedan afectar los equilibrios presupuestarios u ocasionar desajustes importantes? En este punto surgen varios aportes interesantes:

1. Si bien la protección de los derechos prestacionales debe basarse en la sostenibilidad fiscal, las nuevas cláusulas obligan a una reasignación de recursos en la que debe distinguirse entre las asignaciones constitucionalmente debidas, las permitidas y las prohibidas. La sostenibilidad fiscal se aplicaría especialmente a las segundas, aunque no faltan quienes la invocan también respecto a las primeras.

   
   

2. El contenido esencial del derecho debe ser límite a las previsiones constitu- cionales en materia de equilibrio fiscal. En esta línea Bazán (2016, pp. 572-573) ha recordado lo dicho por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en cuanto a que, en los momentos de crisis, los Estados no tienen derecho irrestricto a deshacer los logros alcanzados en el área social, por el contrario, tienen el deber de seguir progresando o al menos mantener lo alcanzado. La carga de la prueba de la restricción recae en el Estado que realiza o permite regresiones deliberadas en el área social (Párrafo 42 de la OG 19, Observación General). El Tribunal Constitucional colombiano ha hablado del mínimo vital intangible, del derecho a la supervivencia y de la esfera de lo «no decidible» por decisiones mayoritarias (Ferrajoli, 2008, pp. 337-443), lo que no puede contrariarse ni violarse.
   
   
   

En América el tema no ha tenido tanto tratamiento constitucional. Colombia ha encarado el problema de la sostenibilidad fiscal con el Incidente de Impacto Fiscal de las sentencias, lo que parece conducir a que será la Administración quien controle al Juez (al producto jurisdiccional) al revés de la solución histórica y lógica en que la palabra final es la del Juez. No me detengo en este incidente de impacto fiscal por no apuntar directamente este trabajo a ese tema.

¿Estas cláusulas son convenientes?

Como suele ocurrir, la conveniencia de incluir algo en la Constitución es discutible y aparecen opiniones contrapuestas.

Un primer problema deriva del enfoque con que se encare esta cuestión. Con una visión exclusivamente jurídica y protectora de los derechos humanos, ni los déficits ni el endeudamiento público pueden ser obstáculos para lograr dicha protección. Con una óptica exclusivamente económica, no se puede gastar más de lo que se tiene, el déficit no puede ser aceptable y el endeudamiento solo en forma acotada. Si se mira esto con un enfoque político electoral, la economía no deberá ser obstáculo para la toma de decisiones que contienen mejoras inmediatas para ciertos grupos y que se traducirán en votos, y no serán mayormente importantes las consecuencias futuras de lo que se decida hoy. Y también podrían hacerse otros análisis con otras perspectivas. Parece muy claro que ninguna perspectiva, en forma exclu- siva, puede dar una respuesta adecuada al problema, sino que, por el contrario, deberá encararse el tema con múltiples enfoques.

Varias son las críticas que se realizan a estas cláusulas.

La más frecuente es la crítica democrática que se invoca frente a estas soluciones en la medida que atan las manos de las autoridades elegidas democráticamente. Es un argumento frágil ya que muchas son las previsiones constitucionales que limitan el ejercicio del poder y esto no es más que la esencia y rol de la Constitución.

Se señala también que son previsiones muy rígidas, lo que parece ser una objeción un tanto vacía en la medida que hay veces en que las limitaciones rígidas son necesarias, otras veces convenientes y otras inconvenientes. Lo que se puede apreciar en los análisis exclusivamente jurídicos es un cierto temor a que estas cláusulas lleven a la desprotección de los derechos humanos, en especial los prestacionales. Y es cierto que a veces estas cláusulas tienen consecuencias desastrosas para los derechos humanos y esto ocurre cuando están mal redactadas, cuando son mal interpretadas y aplicadas, o cuando se dan las dos circunstancias anteriores. De todas formas, esto es lo que ocurre con cualquier previsión constitucional por lo que su crítica genérica, a mi juicio, carece de valor y no podrá acusarse de rigidez a estas cláusulas en general, sino que habrá que ver cada caso. Si una Constitución no prevé excepciones a las normas de déficit cero (piénsese en una catástrofe natural), el problema no es de la categoría «cláusulas fiscales» sino de esa defectuosa previsión constitucional en particular.

Una objeción muy repetida en Europa consiste en destacar que el poder de decisión de los Estados pierde terreno frente a las autoridades de la Unión o frente a las principales potencias económicas de Europa. O, con carácter más amplio, podría hablarse de un retroceso de la soberanía nacional y el pasaje al primado de una soberanía de mercado en general o de los mercados financieros en particular. Esta crítica es sin duda fuerte, pero debe ser matizada. Las constituciones y las autoridades democráticas no pueden hacer todo lo que quieran, sino que se encuentran limitadas por una serie de circunstancias que no pueden ser ignoradas ni superadas: la ley de gravedad, la salud de las personas, etc. El centro de la cuestión está en poder ver cada una de las circunstancias que se presentan. Una renuncia absoluta frente aln«mercado» es inaceptable, tanto como la pretensión de que las decisiones políticas y jurídicas ignoren la economía.

A favor de la inclusión de estas cláusulas también se encuentran varios argumentos. El primero, suele referir a los constantes abusos en el manejo del déficit y del endeudamiento público no pueden ser tolerados y, al igual que ocurrió a principios del siglo XX con la «generosidad» de los legisladores, ahora deben arbitrarse soluciones constitucionales para esto. Esta irresponsabilidad en el manejo de estas variables dista mucho de ser gratuita, sino que los costos, que pueden ser altísimos, en algún momento deben ser pagados y normalmente los más perjudicados son quienes menos tienen.

No se puede comprometer arbitrariamente a las generaciones futuras. Cuando un sujeto se endeuda irresponsablemente no compromete el futuro de sus hijos (pues estos podrán repudiar la herencia y evitar el pago de las deudas), pero cuando es el Estado las deudas pasan de generación en generación sin escape posible, salvo la emigración.

O sea, sin caer en la «soberanía de los mercados» hay que asumir ciertas realidades económicas y manejarlas responsablemente. Hay que entender que, en el mediano y largo plazo, la salud financiera es la mejor forma de proteger los derechos humanos. El crecimiento económico y la rentabilidad son básicos. El Estado prestacional, productor de bienes y servicios sin considerar estas variables, ha fracasado.

Me parece claro a esta altura que la política y el derecho no pueden prescindir de ciertas reglas económicas (que deben ser manejadas con inteligencia), así como la economía no puede prescindir de ciertos principios jurídicos (en especial referidos a los derechos humanos). O, en términos políticos, no podemos caer en posiciones extremistas, sino que debe buscarse, dentro de lo posible, las soluciones que mejor cumplan con las pautas constitucionales y con los requerimientos de la economía.

Si se opta por la inclusión de estas cláusulas ¿cuáles son los prin- cipales elementos que considerar?

El contenido, los fines e instrumentos de estas cláusulas, como ya dije, deben ser objeto de un abordaje interdisciplinario, comprendiendo perspectivas económicas, jurídicas, políticas, sociales, etc. Por tal razón en este punto solo podré destacar algunas claves que suelen aparecer en el derecho comparado o surgen de su aplicación. Siempre estaré partiendo de las premisas económicas señaladas al comienzo de este trabajo.

Lo primero a destacar es que parece ser muy claro que estas cláusulas deben estar en la Constitución y no en la ley, aun cuando se exijan mayorías especiales para la modificación legislativa. En Uruguay, por ejemplo, la autorización de la deuda pública corresponde a la ley con iniciativa del Poder Ejecutivo (artículo 85 numeral 6 de la Constitución). La realidad demuestra que cuando es «conveniente políticamente» se van subiendo los topes de la deuda y lo único que logra esta previsión constitucional es que el aumento de la deuda tenga estado público en la discusión en el Poder Legislativo (sin perjuicio de que a veces la cuestión pasa desapercibida). Los topes deben estar en la Constitución y no deben ser manejados libremente por las autoridades.

De la misma forma, se debe tener cuidado con las cláusulas constitucionales que, en temas centrales, hagan remisión a lo que se establezca por ley, ya que fácilmente se puede terminar desnaturalizando los objetivos perseguidos en materia de déficit y endeudamiento. Es muy fácil que los propósitos perseguidos no se alcancen por remisiones a la ley, disposiciones constitucionales muy imprecisas o susceptibles de variadas interpretaciones o extremadamente flexibles.

Siguiendo a Europa parece que debe distinguirse el déficit en un ejercicio y el déficit en el ciclo económico. Las soluciones comparadas apuntan al déficit cero al final del ciclo económico, pero no excluyen la posibilidad de que, en momentos de recesión o baja, pueda recurrirse al endeudamiento (que deberá cancelarse dentro del ciclo) o pueda existir algún déficit muy menor. Por supuesto que habrá que definir «ciclo económico» en términos jurídicos, lo que no será una tarea sencilla.

Una distinción frecuente es entre las nociones de endeudamiento estructural y coyuntural. En el primero, se financia mediante endeudamiento actividades habituales del Estado, mientras que el segundo responde a necesidades del período de baja dentro del ciclo económico y se debe cancelar dentro del propio ciclo. El estructural debe tender a cero, mientras que el segundo puede aceptarse con ciertos topes. En este punto es conveniente recordar la solución alemana ya mencionada en este trabajo.

Un tema muy delicado refiere a cómo se calculan estas nociones que suelen tomar como referencia al PBI. Se requiere de un trabajo interdisciplinario para lograr soluciones adecuadas y claras.

La posibilidad de políticas anticíclicas y la previsión de endeudamiento coyuntural y la forma de cancelarlo deben necesariamente ser consideradas. También deberán preverse las circunstancias extraordinarias tales como catástrofes o situaciones imprevisibles y que no pueden ser manejadas con las herramientas presupuestarias disponibles. Lo mismo ocurre con ciertas obras que trascienden a una generación o que permitirán la obtención de recursos para su pago.

Y no debe olvidarse la necesidad de protección del contenido esencial de los derechos humanos, el mínimo que no puede eludirse ni justificarse su desprotección con base en consideraciones económicas.

Otro elemento, sin perjuicio de muchos otros, que podemos apreciar como relevante en el derecho comparado, refiere al período necesario para que el Gobierno ajuste el déficit y el nivel de endeudamiento existente antes de la reforma a las nuevas cláusulas. Es muy claro que una solución extremista que pretenda solucionar todo en forma inmediata, tendrá unos costos altísimos y, quizás, directamente no sea viable. En el otro extremo, una solución tan gradual y vaga que termina transformando estas cláusulas en meros consejos, que no se cumplirán salvo cuando el Gobierno lo entienda oportuno, no puede ser admitida. Estas cláusulas requieren del establecimiento de un régimen transitorio, con metas obligatorias bien definidas, para que el Estado y toda la administración pública bajen sus déficits y coloquen sus endeudamientos dentro de los topes constitucionales. El déficit podrá eliminarse con cierta rapidez, pero el endeudamiento puede ser más difícil.

Además, cabe destacar diversas variantes a discutir. Por ejemplo: si se apuntará al déficit cero o se tolerará algún desvío; cuál es el tope de la deuda estructural y cuál el de la coyuntural; cuáles son los casos extraordinarios que admiten excepciones y cómo se restablecerán los equilibrios; cuáles son las obras intergeneracionales que se admiten, etc.

Por último, no puede perderse de vista que estas soluciones, necesarias, y a mediano y largo plazo más protectoras de los derechos humanos, ocasionarán que existan menos recursos y formas de financiamiento. Esto conduce, necesariamente, a que dos nociones básicas, que siempre fueron reconocidas, ahora cobren un valor mucho mayor: la austeridad en el manejo de los recursos públicos y la rendición de cuentas de todas las autoridades. La austeridad debe transformarse en un valor de la Administración pública, reconocido y valorado por la sociedad que deberá penalizar con su voto al despilfarro. La rendición de cuentas no es simplemente a los efectos de verificar que no se hayan cometido actos de corrupción, sino, además, que se hayan cumplido con los fines de la actuación de cada autoridad y se valore cómo fue su gestión.

Criterios para la asignación de recursos en clave de derechos humanos

La asignación habitual de los recursos presupuestales se realiza con criterios políticos, priorizando promesas electorales y urgencias, compromisos políticos con distintos sectores y responde en buena parte al lobby que los distintos actores pueden ejercer. El resultado de la asignación es variable y no necesariamente termina respondiendo a las verdaderas necesidades de los derechos humanos y pautas constitucionales. Asimismo, en muchos casos se aprecian asignaciones que no corresponden o son muy superiores a lo razonable. En este esquema es frecuente la postergación de muchos derechos humanos.

Cuando se adoptan cláusulas fiscales como las mencionadas, que normalmente implican que habrá menos recursos disponibles, los problemas de los derechos hu- manos aumentan y es frecuente que frente erogaciones muy importantes como en materia de salud, educación o seguridad social, se invoque con más frecuencia la ausencia de recursos como excusa para la plena protección de los derechos, o para no avanzar en dicha protección o, incluso, para proponer decisiones regresivas.

En realidad, la cuestión es exactamente la misma que sin cláusulas fiscales y solo cambia que hay menos dinero pues no se puede recurrir al endeudamiento y al aumento del déficit. O sea, los criterios que tiendan a que la asignación de recursos vaya asociada a los criterios constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos, serán los mismos con o sin cláusulas fiscales.

Los criterios meramente políticos y económicos ya mencionados, y sin perjuicio de que siempre la decisión final será política (controlable por razones de juridicidad), deben coexistir con los derechos humanos y, en cierta forma, ser guiados por estos.

¿Cómo debe realizarse la asignación de recursos de forma de procurar compatibilizar los recursos escasos con los derechos? La respuesta es razonablemente clara desde el punto de vista teórico, pero muy difícil de llevar a la práctica. Puede sintetizarse diciendo:

1. 1 Se debe partir de los derechos humanos y debe definirse cuáles son los que requieren más atención y tienen mayor urgencia. No es esta la forma habitual de repartir (de pelear) los recursos presupuestarios, pero debería serlo.

   2 Dentro de los derechos humanos y sus correlativas obligaciones del Estado, es necesario distinguir las prestaciones a cargo del Estado en tres niveles: las obligatorias, las facultativas y las prohibidas o no convenientes. Se deben asignar los recursos en primer lugar para cumplir con las obligaciones, luego financiar acciones facultativas y evitar las últimas.

   Por ejemplo, en la Constitución uruguaya el Estado tiene la obligación de dar (de proporcionar) asistencia médica gratuita a quienes no pueden pagar por ella (artículo 44 de la Constitución) y esto significa que la asignación de recursos deberá ser tal que permita cumplir con la obligación. Si pasamos a otro bien jurídico básico, como es la vivienda, se advertirá que el Estado tiene el deber de propender, de incentivar el ahorro público a los efectos de que las personas puedan acceder a una vivienda, pero no es una obligación del Estado que se pueda calificar de resultado, como en el caso de la asistencia médica, sino más bien de medios. La Constitución es lógica en esto ya que con las correctas asignaciones presupuestarias el Estado podrá cumplir con el artículo 44, pero no hay suficientes recursos para cumplir plenamente con el 45. O sea, primero deben asignarse recursos para cumplir con las obligaciones estatales, y dentro de ellas, en primer término, las de resultado definido.

   Hay dos casos típicos de obligaciones a cargo del Estado sumamente complejos: la seguridad social y el medio ambiente.

   El sistema de seguridad social uruguayo se basa primordialmente en un sistema de reparto solidario intergeneracional a través de una entidad estatal, el Banco de Previsión Social. Desde hace años el sistema está en quiebra y, sin perjuicio de reformas que cada tanto se introducen y de otras que deberán introducirse, el Estado debe aportar miles de millones de dólares por año para que las jubilaciones y pensiones puedan ser pagadas en tiempo y forma. El déficit va en aumento año a año. El Esta- do no hace esto por su sola voluntad, sino que la Constitución, en el artículo 67, lo «obliga» a hacerlo. ¿Qué pasará si no se hacen reformas adecuadas y se llega a un día en que el Estado no tiene recursos para aportar al sistema de seguridad social?

   ¿Se debería comenzar a emitir deuda pública para obtener los recursos necesarios?

   ¿Se deben instrumentar medidas regresivas? ¿Se pueden reducir las prestaciones en seguridad social hasta afectar el contenido esencial del derecho o hasta afectar el lí- mite supervivencia? ¿El Estado puede incumplir con obligaciones constitucionales sin previa reforma de la Carta? No cabe duda de que el endeudamiento en el media- no y largo plazo no será solución y también es evidente que ningún partido quiere asumir la posición antipopular de proponer modificaciones regresivas al sistema a los efectos de evitar el colapso final.

   La protección del medio ambiente, obligación del Estado, presenta características similares en muchos casos. La alta contaminación de un río o arroyo dentro de una ciudad es algo muy difícil de revertir y su costo puede representar sumas imposibles para el Estado.

   Estos problemas no tienen solución clara ni rápida. No se pueden destinar todos los recursos presupuestarios a la seguridad social y el medio ambiente ni se puede recurrir al endeudamiento fuera de control.

   En estos casos no habrá otra alternativa que ponderar y tomar decisión entre recursos escasos procurando que se respete el contenido esencial de cada derecho en juego y, cuando corresponda, que se respeten los mínimos de supervivencia que sin duda serán infranqueables. Los partidos políticos deben enfrentar estas cuestiones y promover las reformas que sean necesarias.

   3 Todas las medidas que se adopten deberán ser analizadas a la luz del principio de proporcionalidad de lo que podrá surgir la existencia de inconstitucionalidades y requerirse la intervención judicial. Decidir cómo solucionar los casos de conflicto de los distintos intereses en juego no es algo de exclusiva decisión política, sino que debe verificarse lo actuado a la luz del principio de proporcionalidad.

   4 El principio de igualdad puede resultar básico. Por ejemplo, en Uruguay, en que el Estado transfiere miles de millones de dólares a la seguridad social, existe un sector de jubilados militares, también deficitario, y que obliga a transferencias del Estado central por algunos cientos de millones de dólares. Frente a esto el Gobierno proyectó un tributo sobre las jubilaciones, exclusivo para jubilados militares, como forma de abatir en parte las transferencias. La violación del principio de igualdad es palmaria y no hay forma de justificar una solución para un conjunto de jubilados que están en la misma situación que el resto. No hay causa razonable de la distinción, es muy dudoso que haya finalidad legítima y no puede el proyecto de ley superar un juicio de racionalidad (adecuación del medio empleado con el fin perseguido).

   5 En Italia se ha analizado el caso de las cláusulas regresivas y si bien se ha aceptado que en algunos casos pueden ser compatibles con el texto constitucional, se ha exigido una sólida justificación (no basta con invocaciones generales, sino que deben demostrarse en forma clara las razones impostergables que hacen necesaria dicha reforma), deben respetar el principio de proporcionalidad y el de igualdad, y no afectar el contenido esencial del derecho en juego. A veces se ha exigido que la disposición regresiva sea transitoria.

   6 Por supuesto que, como ya se señaló, estas soluciones hacen más urgente la lucha contra la corrupción, contra el despilfarro y requieren de una gran austeridad en toda la administración pública. En 2018 se pudieron ver varios reclamos de jubilados y pensionistas en España y uno de los enojos mayores era, justamente, las grandes cantidades de dinero que el Estado pierde por corrupción o por ausencia de austeridad.

     7 Tanto frente a las disposiciones regresivas como en general respecto a todas las decisiones que distribuyen recursos escasos, es imprescindible que cada autoridad tenga fines y objetivos claros para lograr con los dineros asignados, que se realicen efectivas rendiciones de cuenta de lo hecho y se llame a responsabilidad a quienes no cumplan. En América Latina, por ejemplo, es frecuente que el Estado invierta mucho dinero en educación, pero no se sabe exactamente cómo se gestiona dicho dinero ni qué resultados se obtienen.Por supuesto que lo anterior funciona muy bien en la teoría, sin perjuicio de advertir situaciones de muy difícil solución. Pero llevarlo luego a la realidad es sumamente complejo y requiere de decisiones políticas difíciles. De todas formas, es claro que, en principio, estas decisiones no deben pasar, salvo algún caso de excepción definido constitucionalmente, por la violación descontrolada de los equilibrios presupuestarios ni por un endeudamiento excesivo. El déficit y el endeudamiento excesivos no son soluciones a mediano y largo plazo y terminarán impactando en quienes se encuentran en las situaciones más vulnerables.

   Reflexiones finales

   En primer lugar, parece claro que el déficit fiscal creciente y el endeudamiento público excesivo son problemas contemporáneos serios y que no deben pasar desapercibidos. Asimismo, si bien el problema es nuevo, no es la primera vez que desde la economía se requiere el dictado de normas constitucionales para evitar malas prácticas y encauzar adecuadamente el funcionamiento estatal.

   Debe repararse en que se trata de una problemática típicamente interdisciplinaria y que requiere de análisis económicos, políticos, jurídicos, sociales, éticos, etc., y no es razonable que pueda enfrentarse la situación sin considerar esta múltiple perspectiva.

   Entiendo que se demostró que existen razones suficientes para la inclusión de estas cláusulas en las constituciones. Por su parte, el derecho comparado nos pone de manifiesto tres conceptos que deben necesariamente considerarse. A saber:

   1. El equilibrio fiscal se debe lograr en cada ciclo económico, pudiendo aceptarse déficit limitados y endeudamiento topeado en los períodos de baja y con obligación de cancelarlo en los períodos de alza.

   2. Se debe distinguir entre el endeudamiento estructural y el coyuntural. El primero, debe tender o cero o ser muy acotado y el segundo, sin perjuicio de que tenga sus propios topes, puede ser aceptado en ciertas circunstancias.

   3. No debe olvidarse que estas cláusulas llevan implícita la necesidad de ajustar el déficit y el endeudamiento público, lo que puede ser extraordinariamente difícil de lograr.

Por último, los problemas centrales de la asignación de los recursos en clave de derechos humanos aumentan en la medida que estas cláusulas implican nuevas restricciones. Este es seguramente el punto central. Sin estas cláusulas es altamente probable que se termine en problemas serios que perjudicarán mayoritariamente a quienes menos tienen, pero en el corto plazo estas disposiciones disminuyen las fuentes de recursos disponibles.

Arenas Ramiro, M. (2012). La reforma constitucional suiza: el origen de la regla de oro fiscal. Teoría y Realidad Constitucional, (30), 455-480.