O Tribunal Internacional de Justiça no processo Jadhav (Índia v. Paquistão) e um acoplamento normativo demorado: direito a ser informado da assistência consular e dos direitos humanos

Elena C. Díaz Galán: Profesora de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. España. ORCID: 0000-0003-0914-8944 Contacto: elenacdiaz1 @gmail.com

Harold Bertot Triana: Profesor de Derecho Internacional Público. Miembro de Número de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional. La Habana. Cuba. ORCID: 0000-0003-0737-4710 Contacto: hbertottriana@gmail.com

Resumen: El presente artículo analiza críticamente la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en relación con la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Esta vez, al hilo del reciente fallo en el caso Jadhav (India vs. Pakistán), en el que la Corte mantiene una línea jurisprudencial que se analiza en sus limitaciones en relación con los derechos humanos y que tiene antecedentes. Se pretende demostrar, mediante el análisis normativo y jurisprudencial como método esencial del trabajo, que todavía no se han producido avances decisivos en el reconocimiento del derecho a ser informado a la asistencia consultar como un derecho humano que disponga de autonomía en el plano jurídico. La Corte Internacional de Justicia no extrae todas las consecuencias en el campo de los derechos humanos en esta temática. Este trabajo tendría el valor de apuntar las líneas que debería seguir la jurisprudencia de la Corte para acoger la tendencia a ocuparse de los asuntos sobre derechos humanos.

Abstract: This article critically analyses the jurisprudence of the International Court of Justice in relation to the interpretation and application ofarticle 36 of the Vienna Convention on Consular Relations. This time in the light of the recent decision in the Jadhav case (India vs. Pakistan), in which the Court maintains a line of jurisprudence that is analysed in its limitations in relation to human rights and which has antecedents. The aim is to demonstrate, through a legal and a case-law analysis as an essential method of work, that no decisive progress has yet been made in the recognition of the right to be informed to consular assistance as a human right with autonomy at the legal level. The International Court of Justice does not draw all the consequences in the field of human rights in this area. This work would have the value of pointing out the lines that should been followed by the Court’s jurisprudence in order to accommodate the tendency to deal with cases related to the human rights.

Resumo: Este artigo analisa criticamente a jurisprudência do Tribunal Internacional de Justiça em relação à interpretação e aplicação do artigo 36º da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Desta vez, segue-se a recente decisão no processo Jadhav (Índia contra Paquistão), no qual o Tribunal mantém uma linha de jurisprudência que é analisada nas suas limitações em relação aos direitos humanos, e que tem antecedentes.Pretende-se demonstrar, através da análise normativa e jurisprudencial como método essencial do trabalho, que ainda não se registaram progressos decisivos no reconhecimento do direito a ser informado da assistência consultar como um direito humano que disponha de autonomia no plano jurídico. O Tribunal Internacional de Justiça não tira todas as consequências no domínio dos direitos humanos nesta matéria. Este trabalho teria a coragem de apontar as linhas que a jurisprudência do Tribunal deveria seguir para acolher a tendência a ocupar-se dos assuntos sobre direitos humanos.

Palavras-chave: direito de ser informado à assistência consular; Tribunal Internacional de Justiça; Convenção de Viena sobre Relações Consulares; Direitos do Homem; Tribunal Interamericano dos Direitos do Homem.

Recibido: 20200505 - Aceptado: 20200701

Introducción

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2. Sin embargo, en la jurisprudencia de la CIJ en relación con la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, anterior al caso de referencia, se encuentra una cierta reticencia a abordar todas las consecuencias de este derecho en el ámbito de los derechos humanos, por más que la Corte llegó a considerar, como veremos, que este artículo creaba “derechos individuales”. La Opinión Consultiva OC-16/99 de la Corte IDH ofreció en su momento argumentos de enorme peso para vincularlo en el dominio de los derechos humanos y que la Corte Internacional, por disímiles causas en ocasiones sin mucha justificación, no ha querido encarar de modo contundente, aunque solo fuera para clarificar y poner en perspectiva la naturaleza de este derecho que se reconoce en el artículo 36 de la mencionada Convención. Ello ha reforzado una perspectiva interestatal en el modo de funcionamiento y razonamiento de esta instancia internacional, frente a una posible vertiente intraestatal en el modo de entender la compresión del derecho internacional general y el resto de subsistemas, como lo es el derecho internacional de los derechos humanos, por más que, en ocasiones, se pueda demandar de este tribunal soluciones que difícilmente estarían en los marcos de un tribunal diseñado en una lógica voluntarista e interestatal.

3. 
   

4. En consecuencia, el presente artículo abordará, en primer lugar, los antecedentes jurisprudenciales del caso objeto de estudio en relación con el derecho del individuo a recibir información en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, con alguna referencia a la Corte IDH y, sobre todo, a la posición de la CIJ, en el marco de la discusión sostenida en torno a la relación entre el derecho a ser informado de la asistencia consular y los derechos humanos. Y, en segundo lugar, haremos un breve análisis de los argumentos sostenidos por la CIJ en el caso en cuestión, en que tendremos oportunidad de valorar las posibles limitaciones en el razonamiento de la Corte en relación con el artículo 36 de la Convención y los derechos humanos, para lo que se analizarán, también, la opinión de algunos jueces en sus votos separados.Los antecedentes jurisprudenciales del presente caso en relación con el derecho del individuo a recibir información en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
   

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6. Los antecedentes podrían ubicarse, como hemos visto, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999 de la Corte IDH. Este es el primer tribunal internacional que aborda la problemática del artículo 36 1 (b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares en el marco de los derechos de los individuos, más allá del resto de las obligaciones y derechos que conciernen a los Estados por el mencionado instrumento. La Opinión de 1999 fue solicitada por México y tenía como precedente las gestiones bilaterales emprendidas en favor de algunos de los nacionales mexicanos, sentenciados a muerte en diez entidades federativas de los Estados Unidos de América, quienes no fueron informados oportunamente por Estados Unidos de Norteamérica de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas.

   La Corte IDH abordó como un aspecto esencial si de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares podían derivarse consecuencias jurídicas en materia de derechos humanos, haciéndose, así, extensivo el marco protector de la Convención. La Corte advierte de inicio que de la norma que consagra la comunicación consular se reconoce no solo el derecho de los Estados a asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario consular, sino que también reconocía un derecho a los nacionales del Estado que envía para acceder al funcionario consular con el fin de asegurar la asistencia(12). La Corte IDH no obvia, en ningún momento, que la Convención de Viena es un Tratado esencialmente de carácter interestatal, que fija obligaciones y derechos entre los Estados parte(13). Sin embargo, esta realidad se complementa con el reconocimiento de derechos al individuo y se refuerza con la consideración de que el apartado b) del artículo 36.1 de la Convención de Viena se refiere a una situación particular como lo es la privación de libertad que se incluye en el marco de protección de las personas sometidas a detención o prisión, en la que el titular es el individuo(14).

   En este caso, el hecho de que el apartado c) del artículo 36.1 se refiera a que el nacional detenido podía oponerse expresamente a que los funcionarios consulares interfieran a su favor, constituye para la Corte IDH una reafirmación de “la naturaleza individual de los referidos derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”⁽¹⁵⁾. En este camino la Corte es tajante en afirmar que existía una historia legislativa del referido artículo que concluía en el reconocimiento de derechos al individuo en la mencionada Convención⁽¹⁶⁾. Por este motivo, la Corte IDH extrae consecuencias importantes en el dominio de los derechos humanos al relacionar el referido derecho a la información sobre la asistencia consular, del artículo 36 de la Convención, con otros derechos relativos al debido proceso, como se consagra en una variedad de instrumentos jurídicos en materia de derechos humanos. Incluso, la Corte IDH sostiene que la inobservancia del derecho a la información del detenido extranjero, reconocido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena, afecta en las garantías del debido proceso, y cuando se refiere a la imposición de la pena de muerte, la inobservancia de este derecho impacta en la violación del derecho a no ser privado de la vida “arbitrariamente”, como se reconoce en tratados de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6⁽¹⁷⁾.

   
   

   Resulta cierto, como lo ha expuesto Cançado Trindade en numerosas ocasiones -y que reafirma en el caso de referencia-, que esta Opinión Consultiva no solo es pionera en la referida materia, sino que también allanó el camino para la jurisprudencia posterior de la CIJ en los casos LaGrand (2001) y Avena (2004). No obstante, lo hace aún con cierta decepción, lo que se advierte en la ausencia de referencia alguna de esta Opinión Consultiva en las sentencias de la CIJ en los referidos casos(18). En este caso la CIJ, al menos expresamente, obvió poner en perspectiva un asunto que ya había sido abordado por un tribunal internacional (como lo es la Corte IDH), y que se inserta con su jurisprudencia en el derecho progresivo de un campo específico del Derecho Internacional. Ello se debe considerar vital en ese necesario diálogo jurisprudencial entre los tribunales internacionales para el desarrollo armonioso y coherente del Derecho Internacional, aun cuando las soluciones que brindara la CIJ no quisieran completar ni avanzar mucho más allá el análisis en el pleno campo de los derechos humanos y tratara de cuidar a toda costa la perspectiva interestatal en sus conclusiones.

   
   

   En primer lugar(19), en el Asunto LaGrand, la República Federal de Alemania inició un procedimiento el 2 de marzo de 1999 ante la CIJ contra Estados Unidos

   por las presuntas violaciones de varios artículos de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, concernientes a dos ciudadanos alemanes (Karl y Walter LaGrand) que fueron juzgados y condenados a muerte sin ser informados de sus derechos conforme al artículo 36, párrafo 1 (b). Del mismo modo, Alemania alegaría la violación de los artículos 5 y 36 de la Convención de Viena al verse impedida de proteger el interés de sus nacionales por no haber sido notificada, lo que se hizo extensivo no solo al juicio sino también a la apelación ante los tribunales de Estados Unidos. También Alemania sostenía que la aplicación de la doctrina del “incumplimiento procesal” por los tribunales federales, en virtud de la cual no puede hacerse valer derechos ante tribunales federales si antes no se habían hecho valer en los tribunales estaduales (lo que ocurrió cuando finalmente los nacionales con la asistencia de los funcionarios consulares alemanes denunciaron las violaciones de la Convención de Viena ante los tribunales federales), suponía una violación por los Estados Unidos del artículo 36, párrafo 2 de la Convención de Viena(20).

   
   

   La Corte sostuvo en la resolución de los méritos de su sentencia de 27 de junio de 2001(21), en un primer momento (y ante la falta de oposición de Estados Unidos) que los hechos que imputaba a Estados Unidos tuvieron como consecuencias privar a Alemania del ejercicio de los derechos al amparo del artículo 36, parágrafo 1 (a) y (c), y, por lo tanto, representaron una violación por parte de Estados Unidos(22). Respecto a la alegación de Alemania de que la violación del artículo 36 por los Estados Unidos no solo infringía los derechos de Alemania como Estado parte en la Convención de Viena sino también representaba la violación de los derechos individuales de los hermanos LaGrand, la Corte sostuvo que en efecto el artículo 36 parágrafo 1 establece derechos individuales, que mediante el artículo 1 del Protocolo Opcional pueden ser invocados en la Corte por el Estado de la persona detenida. En palabras de la Corte:

   
   

   based on the text of these provisions, the Court concludes that Article 36, pa- ragraph 1, creates individual rights, which, by virtue of Article 1 of the Optio- nal Protocol, may be invoked in this Court by the national State of the detained person. These rights were violated in the present case(23).

   
   

   Un aspecto no menos importante en este asunto lo representó, sin duda, la negativa de la Corte a abordar el argumento expuesto en las audiencias por Alemania sobre que el derecho del individuo a ser informado en virtud del artículo 36, párrafo 1 no solo era un derecho individual, sino que ha asumido el carácter de “derecho humano”, a los efectos de que la efectividad de esa disposición sea más “imperativa”. La Corte no quiso, sin embargo, ir mucho más lejos en este punto y sostuvo explícitamente que “the Court having found that the United States violated the rights accorded by Article 36, paragraph 1, to the LaGrand brothers, it does not appear necessary to it to consider the additional argument developed by Germany in this regard”(24).

   
   

   En segundo lugar, el otro caso en que la CIJ tuvo ocasión de examinar el conte- nido y significado del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares lo representó el asunto Avena and Other Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America), cuya fecha de sentencia fue el 31 de marzo de 2004(25). El caso involucró a 54 ciudadanos mexicanos, condenados a muerte en algunos estados de los Estados Unidos. México presentó el 9 de enero de 2003 el caso ante la CIJ junto con una solicitud de medidas provisionales a los efectos de que los Estados Unidos tomaran las acciones necesarias para evitar la ejecución de los ciudadanos mexicanos y para que no se frustraran los derechos de México y de sus ciudadanos con respecto a cualquier decisión de la Corte sobre el fondo del asunto(26).Al pronunciarse sobre el fondo del asunto en el fallo, el Tribunal, después de considerar si las personas involucradas en el caso eran nacionales mexicanos, estableció la responsabilidad internacional de Estados Unidos por la violación, excepto en uno de los supuestos, de la obligación de proporcionar la información consular requerida. En 49 de los casos el Tribunal determinó la violación de la obligación de permitir a los funcionarios consulares mexicanos la comunicación, acceso y visita a sus nacionales, así como la coordinación de la representación legal en 34 de esos casos. También, en tres de esos casos, la Corte determinó la violación por Estados Unidos del artículo 36, párrafo 2, relacionada con el derecho de sus nacionales a una revisión y reconsideración efectiva de condenas por una violación del artículo 36, párrafo 1(27).

   
   

   No obstante, sobre uno de los aspectos centrales que analizamos en el presente trabajo, la Corte evitó pronunciarse. En efecto, el Tribunal nada dijo sobre si los derechos en la materia contenida en el artículo 36 de la Convención de Viena se referían a “derechos humanos”. El argumento presentado por México estaba en la órbita de los argumentos sostenidos por la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999: el derecho a la notificación consular y a la comunicación consular constituyen un derecho humano fundamental que forma parte del debido proceso en el ámbito penal y que debe ser garantizado en el territorio de cada uno de los Estados parte en la Convención. Una posición distinta, sostenía México, tendría como consecuencia viciar todos los procesos penales en los que se viole este derecho fundamental. La Corte, como en el caso LaGrand, evadió responder a esta pregunta cuando sentenció que “whether or not the Vienna Convention rights are human rights is not a matter that this Court need decide”. Sin embargo, seguidamente avanzaría una conclusión que posicionaba a la Corte, sin entrar en más detalles, ante los argumentos defendidos por México: “the Court would, however, observe that neit- her the text nor the object and purpose of the Convention, nor any indication in the travaux préparatoires, support the conclusion that Mexico draws from its contention in that regard”(28).

   
   

   En el caso Avena, en sus presentaciones finales, México solicitó a la Corte que declarara que Estados Unidos, al no cumplir el artículo 36, párrafo 1 de la Convención de Viena, había “violated its international legal obligations to México, in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals”(29). La Corte considera sobre este punto, que los derechos individuales de los ciudadanos mexicanos al amparo del artículo 36, párrafo 1 b) eran derechos que debían afirmarse en primer término dentro del sistema jurídico interno de los Estados Unidos. Por lo tanto, que era necesario agotar los recursos internos para que México tuviera derecho a defender las reclamaciones individuales de sus nacionales mediante el procedimiento de protección diplomática. Pero, en otro sentido, al entender que las alegaciones de México trataban de aquellos daños “that ithas itself suf ered, directly and through its nationals” -y tras reiterar la jurisprudencia de la Corte en el caso LaGrand respecto a que el artículo 36, párrafo 1 creaba derechos individuales que podían ser invocados ante la Corte por el Estado de la persona detenida-, el Tribunal considera, en un párrafo que merece la pena reproducir en su integridad, que

   
   

   violations of the rights of the individual under Article 36 may entail a violation of the rights of the sending State, and that violations of the rights of the latter may entail a violation of the rights of the individual. In these special circumstances of interdependence of the rights of the State and of individual rights, Mexico may, in submitting a claim in its own name, request the Court to rule on the violation of rights which it claims to have suffered both directly and through the violation of individual rights conferred on Mexican nationals under Article 36, paragraph 1 (b). The duty to exhaust local remedies does not apply to such a request. Further, for reasons just explained, the Court does not find it necessary to deal with Mexico's claims of violation under a distinct heading of diplomatic protection. Without needing to pronounce at this juncture on the issues raised by the procedural default rule, as explained by Mexico in paragraph 39 above, the Court accordingly finds that the second objection by the United States to admissibility cannot be upheld(30).

   
   

   Este párrafo de la Corte ha sido muy discutido ya que, en realidad, parece confundir varios aspectos, como demuestran las opiniones separadas de algunos jueces al citado fallo(31). El juez ad hoc César Sepúlveda, al hacer referencia a este párrafo 40 de la sentencia de la Corte, considera que éste introduce, respecto a nociones del ámbito diplomático, de distinto contenido y alcance, como protección diplomática o asistencia consular y la creación de derechos individuales del artículo 36, “an undesirable element of vagueness with respect to what had already been advanced in the LaGrand Judgment”(32). Incluso, el juez Sepúlveda expresa que conforme a los argumentos expuestos por México:

   
   

   the reading of this submission makes obvious that there are two different kinds of breaches: one is related to obligations owed to Mexico in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals, the second one has to do with Mexico's deprival of its right to consular assistance and the corresponding right of its nationals to receive such assistance(33).

   
   

   El elemento controvertido, a los efectos de determinar el momento en que un Estado puede invocar ante la Corte la violación de los derechos individuales en virtud del artículo 36, sobreviene con la afirmación en el caso LaGrand y reproducida en el caso Avena de que estos derechos “may be invoked in this Court by the national State of the detained person”(34). En este sentido, el Estado se vería imposibilitado de invocar directamente derechos de los individuos si antes no se vulneran derechos del Estado frente a otro Estado en el contencioso de la Corte. Así, a priori, la afirmación de la Corte solo cobraría sentido si se invoca para alegar la violación del derecho del Estado a ejercer la protección diplomática y los derechos que en materia de asistencia consular le están reconocidos en la Convención, por más que en este último punto la Corte interrelaciona la violación de los derechos de nacionales con los derechos del propio Estado. En cualquier caso, esta interrelación de los derechos del Estado y del individuo al amparo del artículo 36 en un haz indisoluble, sirve a la Corte para introducir un elemento de excepcionalidad para escapar a las exigencias del agotamiento de los recursos internos. Con esta lógica, pareciera que, en la mayoría de los casos, el Estado pudiera valer su derecho al ejercicio de la protección diplomática ante la Corte sin agotar los recursos internos, pues no aporta otras circunstancias de excepcionalidad para no agotar los recursos internos que no sean las características que entrañaría el artículo 36, es decir, la “interdependence of the rights of the State and of individual rights”(35).

7. 
   

   Por último, consideramos conveniente referirnos a otro caso ante la Corte Internacional de Justicia en la que se pronunció sobre la violación del artículo 36 párrafo 1 b) de Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Se trata del Caso Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea vs. Democratic Republic of the Congo) con sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010(36⁾. El asunto tiene su inicio con la demanda presentada por Guinea el 28 de diciembre de 1998 ante la Corte Internacional de Justicia contra la República Democrática del Congo, por las presuntas “violaciones graves del derecho internacional”(37) cometidas contra Ahmadou Sadio Diallo, un empresario de nacionalidad guineana que había sido afectado en inversiones, negocios, bienes y otros, y expulsado del Congo. Después de que la Corte tuvo que pronunciarse en sentencia de 24 de mayo de 2007 sobre las objeciones preliminares presentadas por el Congo respecto a la admisibilidad de la solicitud presentada por Guinea, con fecha 30 de noviembre de 2010, se conoció la sentencia sobre el fondo del asunto, en la que la Corte por primera vez estableció violaciones de dos tratados de derechos humanos(38): la violación del artículo 9 párrafos 1 y 2 y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 6 y 12, párrafo 4, de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. En este orden, como ya hemos adelantado, determinó también que se había violado el artículo 36, párrafo 1 b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares(39).

   
   

   No se puede concluir en este caso, es verdad, en un aporte significativo de la Corte respecto al tema que venimos abordando. Se puede sostener, incluso, que parece tímido en sus conclusiones si se compara con las consideraciones expuestas por la CIJ en los fallos anteriores. Para abordar el contenido del artículo 36 párr. 1 b se limita a exponer algunas cuestiones puntuales: que es “applicable to any deprivation of liberty of whatever kind, even outside the context of pursuing perpetrators of criminal offences”(40); del mismo modo, y siguiendo la jurisprudencia anterior en el caso Avena and Other Mexican Nationals, expone que “(i)tis for the authorities of the State which proceeded with the arrest to inform on their own initiative the arrested person of his right to ask for his consulate to be notified”; argumenta también que “the fact that the person did not make such a request not only fails to justify non-compliance with the obligation to inform which is incumbent on the arresting State, but could also be explained in some cases precisely by the fact that the person had not been informed of his rights in that respect”; así como que “the fact that the consular authorities of the national State of the arrested person have learned of the arrest through other channels does not remove any violation that may have been committed of the obligation to inform that person of his rights «without delay»”(41).

   
   

   En su Opinión Separada en este caso, Cançado Trindadese lamentaba que la CIJ no hubiera encarado con todas sus consecuencias el derecho a la información sobre la asistencia consular como perteneciente al “conceptual universe of human rights, and non-compliance with it ineluctably affects judicial guarantees vitiating the due process of law”(42). En su criterio, la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999 de la Corte IDH (que fue alegada por las partes en algunos de los casos anteriores citados), abrió el camino a los razonamientos de la CIJ en la solución de los casos Breard, LaGrand y Avena, y planteó un escenario en la que el “advance of humanization of consular law is bound to be an irreversible one”(43). Sin embargo, esta pretendida humanización del derecho a la información sobre asistencia consular estuvo lejos de consolidarse en el presente caso Diallo y, pudiéramos afirmar, no estuvo a la misma altura de aquellas cuestiones relevantes que Bruno Simma indica del fallo de la CIJ: la reconciliación de dos áreas del Derecho Internacional como la protección diplomática y los derechos humanos -que a su juicio se aleja del “espíritu de Mavrommatis”-, pese a que el ámbito de las reparaciones las obligaciones no se desmarcaría del carácter interestatal para su cumplimiento, aun cuando el in- dividuo era el titular de los derechos vulnerados(44).

   
   

8. 
   La reafirmación del derecho del individuo en el caso Jadhav, pero alejado todavía del dominio de los derechos humanos
   

   
   

   La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso Jadhav (India contra Pakistán), de fecha 17 de julio de 2019(⁴⁵⁾ manifiesta de nuevo su visión en relación con las violaciones de derechos individuales contenidos en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963(⁴⁶⁾. El 8 de mayo de 2017, India presentó una demanda contra Pakistán ante la CIJ alegando el incumplimiento por este último Estado de ciertas obligaciones contenidas en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de la que ambos Estados son parte. La India acusaría a la República Islámica de Pakistán de no haber observado sus obligaciones establecidas en la Convención de Viena, “in the matter of the detention and trial of an Indian national, Mr. Kulbhushan Sudhir Jadhav”, sentenced to death by a military court in Pakistan”(47⁾. Así, India asegura que Pakistán procedió a la detención y al desarrollo de un juicio contra el nacional indio, Kulbhushan Sudhir Jadhav, sin observar las garantías reconocidas en la Convención de Viena, en particular, las establecidas en el artículo 36.1.b) del citado instrumento que afirma que

9. 
   

   si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado(48).

   
   

   Con base en las acusaciones del Gobierno indio contra la República de Pakistán, el primero solicita, tras la adopción por la Corte de medidas provisionales, la restitución del daño causado por el Estado de Pakistán. En este sentido, India hace referencia a la necesidad de cumplir con lo establecido en los instrumentos internacionales, en particular en la Convención de Viena, pero, también, en los Pactos de Derechos Civiles y Políticos de 1966 para garantizar el respeto de “of elementary human rights of an accused (…) under Article 14 of the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights”(49). La India entendió, como en ocasiones anteriores había sostenido Alemania y México ante la Corte, y ya vimos, que este asunto estaba estrechamente vinculado con la protección de los derechos humanos que los Estados deberían respetar con independencia de las consecuencias que, tras un juicio justo, pudieran tener las acciones realizadas. Las discrepancias entre ambos Estados se reflejan, también, en la narración de los hechos. Por un lado, Pakistán mantiene que el arresto del Señor Kulbhushan Sudhir Jadhav se debe a su entrada ilegal en territorio pakistaní y su participación en actos de espionaje y terrorismo por cuenta de la India. Por otro lado, el gobierno indio lo negaría y sostendría que el Señor Kulbhushan Sudhir Jadhav, tras su retirada de la armada india, habría sido secuestrado y trasladado a Pakistán, dónde sería inmediatamente detenido para un interrogatorio(50). A la luz del contenido del asunto cabría reflexionar en tres ámbitos:

   
   

   En primer lugar, tras un análisis de los hechos y con base en las peticiones del gobierno indio, la Corte, siendo competente para conocer del caso, determina que Pakistán no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del artículo 36 de la Convención de Viena(51). En este sentido, el gobierno de La India había alegado que la actuación de Pakistán sería de especial gravedad y que sería necesario “to fashion an appropriate remedy that would meet the high standards of international human rights law, “of which Article 36 is...a significant element” por su estrecho vínculo, también, como se ha dicho, con el derecho reconocido en el artículo 14 del Pacto de 1966(52). Sin embargo, el Tribunal, basándose en criterios de jurisdicción, no reconoce tal relación y adopta su decisión únicamente en la violación por parte de Pakistán de la disposición contenida en la Convención de Viena(53). En concreto, la Corte, “recalls that its jurisdiction has its basis in Article I of the Optional Protocol. This jurisdiction is limited to the interpretation or application of the Vienna Convention and does not extend to India’s claims based on any other rules of international law”(54). Así, el Tribunal no se pronuncia sobre la existencia de un posible vínculo entre el artículo 36 de la Convención de Viena y el artículo 14 del Pacto y rechaza analizar las relaciones entre estas dos disposiciones, lo que, a juicio del Juez Robinson, en su declaración, es una posición errónea.

   
   

   En particular, según Robinson, “there is a strong and meaningful legal connec- tion between Article 36 of the Vienna Convention and Article 14 of the Covenant that might impact on the question of the Court’s jurisdiction”(55). Esta conexión, a juicio del magistrado, respondería esencialmente a dos factores complementarios. Por una parte, el principal derecho violado por la República de Pakistán en el caso objeto de estudio: el derecho a contar con asistencia consular por el particular, está estrechamente relacionado con las garantías mínimas reconocidas para el desarrollo de un juicio justo(56), una posición que, como ya hemos visto, tiene antecedentes en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, de la Corte IDH. Por otra parte, como se sabe, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce ciertos derechos fundamentales que tienen que ser protegidos para asegurar un juicio justo. Se trataría, también, de derechos establecidos en otros instrumentos jurídicos de naturaleza regional fundamentales en materia de derechos humanos como, por ejemplo, en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales pero, asimismo, en otros instrumentos de carácter universal(57). Lo que es más, “the rights set out in Article 14 of the Covenant apply to “everyone”(58) y, del mismo modo, como señala el magistrado “the right to consular access and the corresponding obligation to grant it, whether under Article 36 of the Vienna Convention or under any of the above mentioned treaties, have passed into customary international law”(59). En este sentido, el contenido de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos relativos, al menos, a un juicio justo en su consideración más amplia, for- marían parte del derecho consuetudinario.

   
   

   En todo caso, como se pudiera extraer de las conclusiones del juez Robinson, si el Tribunal no reconociera el citado vínculo entre el artículo 36 de la Convención de Viena y el artículo 14 del Pacto de 1966, la mera condena del Tribunal con base únicamente en el artículo 36 de la Convención tendría que conllevar a la reflexión jurisprudencial por este tribunal de cuestiones relativas a los derechos humanos. En palabras del magistrado “the rights to consular access and protection under Article 36 of the Vienna Convention are as much human rights as any of the seven rights in Article 14 (3) of the Covenant”(60). Ni que decir tiene que esta concepción aparece, además con fuerza, también en la opinión separada del juez Cançado Trindade, quien considera y remarca, con toda razón, que los titulares de los derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena son los individuos(61).

   
   

   En segundo lugar, la CIJ decide, por quince votos contra uno, que Pakistán tiene que revisar la sentencia emitida contra el Señor Kulbhushan Sudhir Jadhav por la que se le condenaba a la pena de muerte por el Tribunal militar pakistaní(62). Esta decisión es resultado del incumplimiento por parte de Pakistán del artículo 36 de la Convención de Viena, al no haber garantizado derechos esenciales en la fase previa y en el desarrollo del proceso contra el señor Jadhav. En palabras del magistrado Cançado Trindade “a person condemned to death abroad without having had consular assistance has had his individual right under Article 36(1)(b) of the VCCR, interrelated with his human rights, breached”(63). En este sentido, se podría constatar un doble incumplimiento por parte del Estado pakistaní en materia de derechos humanos. Primero, el procedimiento judicial no cumple con las garantías exigidas según el derecho internacional, violándose derechos fundamentales relativos al debido proceso. Segundo, se impone la condena de pena de muerte a pesar de que, como se ha mantenido, existe una “trend towards the abolition of death penalty in contemporary international law”(64).

   
   

   Todo parece indicar que la decisión de la Corte de revisar la sentencia adoptada contra el señor Jadhav no tomaría en consideración el conjunto de derechos que se verían afectados(65) y, por lo tanto, sería “insufficient and inadequate”(66). Tal y como afirma el magistrado Cançado Trindade, la sentencia emitida por el tribunal militar tendría que entenderse como una “unlawful decision which does not generate any effects”(67). Esto debido a que no se han respetado los estándares mínimos de derechos humanos, esenciales en cualquier proceso penal, ya sea ante tribunales del ordenamiento jurídico interno de los Estados o en procesos ante tribunales de naturaleza internacional. Por todo esto, pudiéramos agregar que la revisión de la sentencia adoptada contra el señor Jadhav se podría complementar con el reconocimiento de otros mecanismos de reparación establecidos en el derecho internacional general. La adopción de estos mecanismos permitiría una reparación amplia, que tomara en cuenta la totalidad de los daños infligidos que pudieran determinarse de esta violación por parte de Pakistán de los derechos individuales consagrados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

   
   

   Por último, también conviene hacer mención al Acuerdo de 2008 adoptado entre India y Pakistán como una de las cuestiones que analiza la CIJ. Este estudio sería relevante en cuanto al hilo del mismo se plantean aspectos relacionados con los derechos humanos. Según el punto 6 de ese acuerdo ““[i]n case of arrest, detention or sentence made on political or security grounds, each side may examine the case on its merits”(68).El señor Kulbhushan Sudhir Jadhav había sido arrestado tras ser acusado de espionaje por la República de Pakistán, para quien el Acuerdo debería interpretarse de manera restrictiva en cuanto a los derechos consultares reconocidos en cada caso. Para India, la interpretación del punto 6 tendría que hacerse de manera amplia, tomando en consideración el contenido del acuerdo en su conjunto y, por tanto, respetando en todo caso los derechos que se reconocen en el Acuerdo(69) tales como la

   
   

   (ii) Immediate notification of any arrest, detention or imprisonment of any person of the other country shall be provided to the respective High Commission” y que “(iv) Each Government shall provide consular access within three months to nationals of one country, under arrest, detention or imprisonment in the other country(70).

   
   

   La Corte considera que el mencionado punto 6 no puede interpretarse como una denegación del acceso consular en caso de arresto, detención o condena por motivos políticos o de seguridad, aunque de su razonamiento admite la posibilidad de que un acuerdo de este tipo restrinja los mencionados derechos. En esta línea, la Corte afirma que “if the Parties had intended to restrict in some way the rights guaranteed by Article 36, one would expect such an intention to be unequivocally reflected in the provisions of the Agreement”(71). A pesar de ello, pudiera entresacarse de las conclusiones del Tribunal una cierta importancia de los derechos implicados en la Convención de Viena, que ciertamente guardan una estrecha vinculación con derechos reconocidos a los individuos en el orden internacional, en particular, con los derechos humanos, ya que el Tribunal subraya “the importance of the rights concerned in guaranteeing the humane treatment of nationals of either country arrested, detained or imprisoned in the other country-”(72).

   
   

   Por todo, y en relación con el caso que nos ocupa, aunque consideramos acertada la opinión de la CIJ de no aplicar el artículo 14 del Pacto con base en criterios de jurisdicción, se tendría que remarcar la debilidad argumentativa de este Tribunal en relación con el desarrollo del derecho internacional en materia de derechos humanos. Esto hubiera permitido una perspectiva más amplia en el ámbito de las reparaciones en el caso presente y en asuntos sucesivos de los que conozca la Corte y, sobre todo, la posibilidad de reconocer al individuo como el principal afectado de la violación por un Estado de los derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena, que conllevaría asumir todas las consecuencias que una determinación de esta índole comporta.

   
   

10. Conclusiones

    
    

    La naturaleza eminentemente interestatal del mecanismo que representa la CIJ, apegada a la voluntad de los Estados, entre otras razones, sustenta una posición es- casamente definida por parte de este órgano jurídico cuando tiene que tratar con algo de contundencia cuestiones de derechos humanos. Sin embargo, el amplio desarrollo del derecho internacional en relación con la protección y garantía de los derechos humanos en los últimos años hace difícil que la Corte pueda mantenerse alejada durante mucho tiempo de las referencias a estas cuestiones. Más pronto que tarde, este Tribunal, preservando su esencia de mecanismo interestatal, tendrá que adaptarse a las nuevas tendencias de la sociedad internacional que reconocen al individuo un papel predominante. La existencia de tribunales internacionales especializados en materia de derechos humanos y el carácter general de la CIJ en términos de competencias, han dejado al margen a este órgano de Naciones Unidas del debate en torno a la protección de los derechos humanos. Pero, en los últimos años, la Corte ha sido testigo de controversias entre Estados vinculadas, sobremanera, con la esfera de los derechos humanos que hacen necesario reflexionar sobre esta cuestión. Todo ello, más allá, de que exista una abundante práctica de los órganos de Naciones Unidas en el campo de los Derechos Humanos que, aunque pudiera dar, algunas indicaciones al respecto, desborda nuestro análisis.

11. 
    

12. Como hemos visto al hilo del análisis de, entre otros, los asuntos LaGrand, Avena y Jadhav, la Corte pone de manifiesto la importancia de los derechos individuales e incluso vincula el derecho del Estado de prestar asistencia consular con el derecho de los individuos a recibir esta asistencia. Sin embargo, el Tribunal no profundiza en la necesidad de reconocer este derecho como un derecho fundamental con consecuencias directas, en materia de reparación, por ejemplo, para el individuo. Así, la Corte reafirma su carácter de mecanismo interestatal que predominaría frente a cualquier otra cuestión. Del mismo modo, la Corte no es muy clara en algunas de sus conclusiones, dejando un espacio al reconocimiento de derechos a los individuos al mismo tiempo que ensalza la figura del Estado y su posición de supremacía en el orden internacional. Las críticas a la Corte en este sentido no han sido pocas y se observan con claridad en los casos que han sido objeto de análisis. Tanto los Estados parte en las controversias como algunos magistrados de la Corte, han manifestado su posición en relación con la postura adoptada por este órgano para resolver controversias donde los derechos de los individuos están muy presentes. La Corte, sin embargo, ha optado por no entrar en el debate de los derechos humanos y, de nuevo, ha priorizado las consecuencias para los Estados. Las referencias del Tribunal a las cuestiones relativas a los derechos humanos son, como decimos, escasas, confusas y sin exhaustividad.

    
    

    En suma, se podrían extraer, al menos, dos reflexiones del caso objeto de análisis que lejos de ser contradictoras, se complementan. La primera es que la Corte no ha escapado al desarrollo del que ha sido testigo el Derecho internacional en los últimos años y que abarca, en gran medida, la evolución en lo que se refiere a la garantía y protección de los derechos humanos. En este sentido, el Tribunal, al hilo de los casos estudiados, señala la importancia de los derechos de los individuos. La segunda es que la Corte no ha profundizado en las cuestiones relativas a los derechos humanos. Todo parece indicar que la naturaleza de este Tribunal complica el proceso de transición hacia una adaptación plena a las exigencias de la actual sociedad internacional. Sin embargo, conservando su carácter de órgano que se ocupa de controversias entre Estados, es posible que la Corte tenga que adoptar una metodología interpretativa, en lo que se refiere a los tratados de derechos humanos, mucho más uniforme y acorde con el nivel de otros tribunales especializados en la materia para dar respuesta al clamor que se percibe en la sociedad internacional de nuestro tiempo en este ámbito.

13. 
    

14. Referencias

15. Andrés Sáenz de Santamaría, P. (2013). Una nueva contribución a la fijación de la indemnización por hecho internacionalmente ilícito: la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 19 de Junio de 2012 en el asunto Ahmadou Sadio Diallo. En S. Torres Bernárdez (coord.), El derecho internacional en el mundo multipolar del siglo XXI: obra homenaje al profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, pp. 203-218.

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21. Deen-Racsmány, Z. (2002). Diplomatic Protection and the LaGrand Case. Leiden Journal of International Law, (15), 87-103.

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30. Orakhelashvili, A. (2002). Questions of International Judicial Jurisdiction in the LaGrand Case. Leiden Journal of International Law, (15), 105-130.

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36. Shelton, D. L. (2004). Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States). The American Journal of International Law, (98), 3, 2004, 559-566.

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38. Villegas Delgado, C. (2020). La Corte Internacional de Justicia y la paulatina humanización del Derecho consular: de Breard a Jadhav. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 39. https://doi.org/10.17103/reei.39.04

39. Jurisprudencia

40. Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639.

41. Advisory Opinion of 25 February 2019 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965 (Request for Advisory Opinion).

42. Alleged Violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Provisional Measures, Order of 3 October 2018, I.C.J. Reports 2018, p. 623.Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates), Provisional Measures, Order of 23 July 2018, I.C.J. Reports 2018, p. 40

43. Application of the Convention on the Prevention and Punishmentof the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Judgment, I.C.J. Reports 2015, p. 3

44. Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation) Preliminary Objections, Judgment of 8 November 2019.

45. Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12.

46. Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.

47. Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, Voto Concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade.

48. Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez.

49. Declaration of Judge Robinson, en Jadhav (India v. Pakistan), Judgment of 17 July 2019, Merits, párr. 2, (i), p. 1.

50. Dissenting Opinion of Judge Oda, en LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466.

51. Jadhav (India v. Pakistan), Judgment of 17 July 2019, Merits.

52. LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466.

Order of 23 January 2020 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar) Request for the indication of provisional measures.

Separate Opinión of Judge Cançado Trindade, en Jadhav (India v, Pakistan), Judgment of 17 July 2019, párr. 18 y ss.

Separate opinion of Vice-President Shi, en LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466.

Separate Opinión of Judge Cançado Trindade, párrs. 158-231, en Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639.

Separate Opinion of Judge Vereshchetin, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12, párr. 4)

Separate Opinion of Judge Tomka, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12, párr. 7)

Separate opinion of Judge ad hoc Sepúlveda, párr. 17, en Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12.

Separate opinion of Judge Cançado Trindade, Jadhav (India v. Pakistan), Judgment of 17 July 2019, Merits, párr. 67, p. 17.

Notas

1 En este sentido, habría que mencionar entre algunos autores prominentes las reflexiones de Bruno Simma, B. (2012). Human Rights Before the International Court of Justice: Community Interest Coming to Life?. En: Holger Hestermeyer [et al.], Coe- xistence, cooperation and solidarity: liber amicorum Rüdiger Wolfrum. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 577-604. Ver también: Higgins, R. (2007).Human Rights in the International Court of Justice.Leiden Journal of International Law, (20), 745–751.Ver también un interesante repaso por el desarrollo de esta temática en la Corte Internacional de Justicia por la posición de los jueces en: Bedi, S. (2007). The Development of Human Rights Law by the Judges of the International Court of Justice. Oregon: Oxford-Portland.

2 Existe una amplia bibliografía en este sentido. Ver a modo de ejemplo: Díaz Barra- do, C. M. (2004). El Derecho Internacional del Tiempo Presente. Madrid: Editorial Dykinson, S.L., 64 y ss; Meron, T. (2006). The Humanization of International Law, General Course on Public International Law, Hague Academy of International Law. Martinus Leiden-Boston, Nijhoff Publishers, 22; Cançado Trindade. A. A. (2003). International Law for Humankind Towards a New Jus Gentium. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers.

3 Entre los obstáculos se señalan la jurisdicción voluntaria de la Corte: se cuentan pocos tratados de derecho humanos que contengan cláusulas compromisorias de sumi-sión a la jurisdicción de la Corte. En segundo lugar, al decir, de Bruno Simma, la Corte aborda los problemas de derechos humanos, sobre todo de violaciones, desde una perspectiva interestatal, los que, en sus palabras, “can only bring to thefore, and solve, certain limited aspects of these problems”. Bruno Simma, B. (2012). Human Rights Before the International Court of Justice: Community Interest Coming to Life? En: Holger Hestermeyer [et al.], Coexistence, cooperation and solidarity: liber amicorum Rüdiger Wolfrum. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 587. Ver también a: Crawford, J.; Keene, A. (2019). Interpretation of the human rights treaties by the International Court of Justice. The International Journal of Human Rights. DOI: https://doi.org/10.1080/13642987.2019

6 Advisory Opinion of 25 February 2019 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965 (Request for Advisory Opinion).

7 Alleged Violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Provisional Measures, Order of 3 October 2018, I.C.J. Reports 2018, p. 623, párr. 70.

8 Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Ra- cial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates), Provisional Measures, Order of 23 July 2018, I.C.J. Reports 2018, p. 406

10 Este reclamo ha tenido en el actual juez de la Corte Internacional de Justicia, Cançado Trindade, a uno de sus firmes defensores, que ha tenido la oportunidad de volcarlos en numerosos votos en diferentes casos de la Corte y en múltiples publicaciones. Ver a modo de ejemplo: Ver esta perspectiva fundamentalmente en: Cançado Trindade. A.A. (2013). International Law for Humankind Towards a New Jus Gen- tium. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 9-30.

11 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A Nro. 16.

12 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 80.

13 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 82.

14 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 82.

15 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 83.

16 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 84.

18 Ver Separate opinión of Judge Cançado Trindade, Jadhav (India v, Pakistan), Judgment of 17 July 2019, párr. 18 y ss.

21 Sobre el caso Lagrand, ver: Mennecke, M.; Tams, C.J. (2002). Lagrand Case (Ger- many v United States of America). The International and Comparative Law Quarterly, (51), 2, 449-455; Kammerhofer, J. (2003). The Binding Nature of Provisional Measures of the International Court of Justice: the ‘Settlement’ of the Issue in the LaGrand Case. Leiden Journal of International Law, (16), 67-83; Deen-Racsmány, Z. (2002). Diplomatic Protection and the LaGrand Case. Leiden Journal of International Law, (15), 87-103; Orakhelashvili, A. (2002). Questions of International Judicial Jurisdic- tion in the LaGrand Case. Leiden Journal ofInternational Law, (15),105-130.

23 LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466, párr. 77. Se puede leer algunas opiniones contrarias en este punto, como las del Vi- cepresidente de la Corte, Shi Jiuyong.Separate opinion of Vice-President Shi, párr. 3 y ss., en LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001 466, Oda por su parte consideró comparte el punto de vista de Shi y sostiene: “I shall take the liberty of expressing my puzzlement at the reason for and relevance of the Court's reference in the Judgment to Article 36, paragraph 1 (c), of the Convention in connection with the rights of a detained person. believe that this provision was included in the Convention simply to provide for the situation in which an arrested foreign national waives consular notification in order to prevent his criminal con- duct or even his presence in a foreign country from becoming known in his home country; that provision may not have any further significance.”Dissenting opinion of Judge Oda, en LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466, párr. 24.

24 LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466, párr. 78. Con algo de cautela en este sentido se pronunció Sir Robert Jenning, para quien la decisión de que la Convención de Viena creó derechos para las personas detenidas, así como para los Estados partes era “clearly a decision of considerable significance”. En este sentido alabó que esta interpretación se haya basado en la redacción real de las disposiciones pertinentes del Tratado, que tendría como consecuencia que “the drafters of the scores of future treaties that likewise will be intended to affect the legal positions of individuals will need to be quite certain about the legal results they wish to achieve and then to draft with great care”, aunque concluyó que consideraba acertado que la Corte declinara la invitación de Alemania “to bolster this interpretative tendency with the addition of a consideration of human rights. For that mixture could become a powerful solvent of the normal understandings about the effect of many treaties of this sort. There is no foreseeable final destination for those who seek to travel on that road.” Jenning, R. (2002). The Lagrand Case. The Law and Practice of International Courts and Tribunals (1), 13–54.

25 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judg- ment, I. C. J. Reports 2004, p. 12. Sobre el caso Avena existe una abundante bibliografía. Ver a modo de ejemplo: Shelton, D.L. (2004). Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States). The American Journal of International Law, (98), 3, 2004, 559-566; Giorgetti, C. (2008). Introductory note to international court of Justice: Request for Interpretation of the Judgment in the case concerning Avena and other Mexican nationals. International Legal Materials, (47), 5, 2008, 723-725; Pulkowski, D. (2006). Testing Compliance Theories: Towards US Obedience of International Law in the Avena Case. Leiden Journal of International Law, (19), 511-554.

26 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12, párr. 15 y ss.

27 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, párr. 153 y ss.

28 LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466, párr. 124. Este punto lo argumenta en su opinión separada el Vicepresidente de la Corte, Shi. Ver Separate opinion of Vice-President Shi, en LaGrand (Germany v. Uni- ted States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466; Ver también Dissenting Opinion of Judge Oda, párr. 24, en LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466. Años más tarde, en el caso Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), el juez Cançado Trindade expuso en su opinión separada argumentos en contra de esta posición. Ver Separate Opinión of Judge Cançado Trindade, párrs. 158-231, en Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639, párr. 158-188

29 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12.

30 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12, párr. 40.

31 El juez Vereshchetin consideró que al asumir la jurisprudencia expuesta en el caso Lagrand, no se toma en cuenta que la Corte entonces “does not say that in invoking individual rights of its nationals the Stale may avoid the rule of exhaustion of local remedies or, for that matter, that in case of such invocation the claims fall outside the scope of the law of diplomatic protection.” (Separate Opinion of Judge Vereshchetin, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment C. J. Reports 2004, p. 12, párr. 4) Por su parte, el juez Tomka, sostuvo en su Separate Opinion: “in my view, the Court could only reach the conclusion that the individual rights of Mexican nationals had been violated if it accepted Mexico's claim that that State was exercising its right to diplomatic protection. In order for a violation of individual rights (the rights of individual nationals), to be established, such rights ha- ve to be pleaded before an international court. When the State invokes the rights of its nationals, it acts in its own name on their behalf, on account of the wrong done to them: in other words, that State exercises diplomatic, protection.” (Separate Opinion of Judge Tomka, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12, párr. 7)

32 Separate opinion of Judge ad hoc Sepúlveda, párr. 17, en Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12.

33 Separate opinion of Judge ad hoc Sepúlveda, párr. 17, en Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12.

34 LaGrand (Germay v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, p. 466, párr. 77.

35 Es convincente, en este punto, la opinión del juez Vereshchetin: “In the special circumstance of the present case, at the time when the Application was filed, all the Me- xican nationals concerned were already on death row and therefore human lives were at stake. In these circumstances, to demand that all the local remedies for the alleged violation of Article 36, paragraph 1, should have been completely exhausted before Mexico could exercise its right of diplomatic protection of these nationals could lead to the absurd result of this Court having to rule at a point in time when its ruling could have no practical effect. That is why, exactly because most of the cases in question had not yet reached the final stage in the United States criminal proceedings, and in the hope that this Court would clarify the matter from the stand point of international law, Mexico could bring its claims both in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals.” (Avena and Other Mexican Nationals (Me- xico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12, Separate Opinion by Judge Vereshchetin, párr. 12). Ver también a: Orakhelashvili, A. (2005). Judicial Competence and Judicial Remedies in the Avena Case. Leiden Journal of In- ternational Law, 18, 40.

36 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639. Ver sobre este asunto a: Andrés Sáenz de Santamaría, P. (2013). Una nueva contribución a la fijación de la indemnización por hecho internácionalmente ilícito: la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 19 de Junio de 2012 en el asunto Ahmadou Sadio Diallo. En Santiago Torres Bernárdez (coord.), El derecho internacional en el mundo multipolar del siglo XXI: obra homenaje al profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, pp. 203-218; Pastor Palomar, A. (2010). La protección diplomática mediante la Corte Internacional de Justi- cia a favor del Sr. Diallo, empresario de la República de Guinea en la República Democrática del Congo. Sentencia de la CIJ de 24 de mayo de 2007. Asunto “Ahmadou Sadio Diallo” (República de Guinea c. República Democrática del Congo). En: Luis Ignacio Sánchez Rodríguez [et. al], El poder de los jueces y el estado actual del derecho internacional: análisis crítico de la jurisprudencia internacional (2000-2007), pp. 589- 604.

37 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639, párr. 1, párr. 15 y ss.

38 Separate Opinion of Judge Cançado Trindade, en Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639, párr. 1.