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Jorge
Larroucau Torres
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¿Se
pueden pagar los alimentos con los fondos previsionales en la
justicia de familia chilena?
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Can be paid the Child Support
with Pension Fundin the Chilean Family Justice?
Pode ser pago los alimentos com fundos de pensão na justiça
familiar chilena?
Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Concepción; Doctor en Derecho, Universidad de
Chile. Profesor de Derecho Procesal Civil, Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso. ORCID:
0000-0001-9893-5450 Contacto:
jorge.larroucau@pucv.cl
Nota: Las primeras versiones de este
trabajo fueron discutidas a lo largo del año 2019 en algunos cursos
impartidos sobre justicia de familia tanto en el Magister en Derecho como
en el Diplomado de Derecho Procesal de Familia, ambos en la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso. Les agradezco a todas las personas que
participaron en aquellas clases por sus comentarios, sugerencias y
críticas que permitieron mejorar varios aspectos del artículo. Confío en
que la versión actual se haya hecho cargo de aquellas inquietudes.
Resumen: El alimentario es un litigante privilegiado que a pesar de las
múltiples reglas procesales a su favor no logra, en muchos casos, el pago de
la deuda. Este análisis demuestra que de acuerdo con la legislación chilena
vigente el juez de familia puede ordenar el pago de los alimentos con los
fondos previsionales del alimentante. Para acudir a esta forma de pago es
necesario, desde un punto de vista general, emplear la analogía y descartar
que se trate de una sanción para el alimentante y, en concreto, realizar una
serie de distinciones relevantes tanto en el ámbito de la regulación
previsional como familiar para fijar los límites de esta forma de pago en el
juicio de alimentos.
Palabras clave: pago, alimentos, fondos
previsionales, justicia de familia chilena.
Abstract: The child support receiver is a
privileged litigant that despite multiple procedural rules in their favor,
they are unable to get the payment of the debt in many cases. This
analysis shows that according to the current Chilean law, the family court
udge can order the payment of child support with the debtor`s pension
funds. To use this way of payment, it is required, from a general point of
view, to apply the analogy and rule out a penalty for the debtor and, in
particular, to make a series of relevant distinctions in terms of pension
funds regulation as well as familiar in order to set out the limits for
this way of payment during the child support trial.
Keywords: Pay, Child Support, Pension Fund, Chilean Family Justice.
Resumo: A alimentante é um litigante privilegiado que, apesar das múltiplas
regras processuais a seu favor, deixa de pagar a dívida em muitos casos.
Essa análise demonstra que, de acordo com a legislação chilena em vigor, o
juiz de família pode ordenar o pagamento de alimentos com os fundos de
pensão do alimentador. Para recorrer a essa forma de pagamento, é
necessário, do ponto de vista geral, usar a analogia e descartar que se
treta de uma sanção para o alimentante, em particular, fazer uma série de
distinções relevantes tanto no âmbito do regulamento previsional como
familiar para fixar os limites dessa forma de pagamento no juízo de
alimentos.
Palavras-chave: pagamento, alimentos, fundos de pensão, justiça de família
chilena.
Recibido: 20191212 Aceptado: 20200311
Introducción
El alimentario es un litigante con muchos privilegios procesales e iguales
dificultades a la hora de cobrar los alimentos que se le deben. De allí que
sea necesario indagar críticamente acerca del modo en que estos privilegios
fortalecen o no su posición ante el deudor.
Para dejar en claro el objetivo de este trabajo es preciso despejar algunas
dudas iniciales. Este artículo se inscribe en el tercer momento de la
jurisdicción -relativo al cumplimiento de la orden judicial que fija los
alimentos- y configura un análisis de lege data,
no de lege ferenda, de la legislación chilena. Por
dicho motivo este trabajo no se pronuncia acerca de cuál es el mejor sistema
para asegurar el pago del derecho de alimentos o de los cambios que se
podrían introducir en la forma en que se regula la ejecución ante los
tribunales chilenos. Tampoco se pronuncia acerca de las ventajas o
desventajas del actual sistema de ahorro previsional.
En concreto la pregunta que guía a esta investigación es la posibilidad de
pagar los alimentos con los fondos previsionales (o fondos de pensión) del
alimentante como último recurso. El principal soporte normativo para
plantear esta posibilidad está en la ley de matrimonio civil chilena la cual
considera o asimila -para su cobro- la cuota debida por compensación
económica a los alimentos (art. 66 inciso 2, Ley N° 19.947 de 2004)(1),
en relación con la ley de reforma previsional del año 2008 que permitió
pagar aquella cuota con el traspaso de fondos de pensión (art. 80 inciso 1°,
Ley Nº 20.255)(2) El
argumento más fuerte en su contra, por otro lado, tiene rango
constitucional, ya que no se puede aplicar como sanción la pérdida de los
derechos previsionales (art. 19 Nº 7 letra h de la Constitución de 1980).
Estas dos consideraciones delimitan el
debate principal. Para ilustrar el problema se toma como ejemplo la
disputa judicial entre un niño, niña o adolescente acreedor/a de alimentos
y sus abuelos/as, ya que ella permite graficar de una manera muy elocuente
la tensión entre el derecho de alimentos y el derecho a una jubilación
digna. Pero la pregunta que titula este trabajo está pensada para todo
tipo de alimentante, incluidos el padre y la madre del alimentario, de
modo que el argumento que se expone puede ser aplicado a cualquiera de
ellos.
Por último, cabe hacer dos precisiones adicionales. Una parte de este
análisis alude a la analogía en el ámbito procesal, una cuestión que ha sido
poco estudiada en la dogmática chilena pero que para efectos de este trabajo
se asume como una herramienta judicial que no requiere un escrutinio mayor.
Por otro lado, el artículo también se apoya en la noción de privilegios,
tanto procesales como probatorios, respecto de la cual se asume su
compatibilidad con un procedimiento -el juicio de alimentos- que garantiza
un trato igualitario ante la ley. Las discusiones que se pueden suscitar en
torno a estas dos cuestiones generales -analogía y privilegios- no son
abordadas en las páginas que siguen.
En virtud de lo antes dicho el artículo se desarrolla de la siguiente
manera. En primer lugar se contextualiza la posición del alimentario como la
de un litigante privilegiado, sobre todo en relación con los apremios que
juegan a su favor para el cobro de la deuda. Luego se analizan los
argumentos que explican el sentido normativo de la asimilación de la cuota
debida por compensación económica a los alimentos. En tercer término se
examina si el pago de los alimentos con los fondos de pensión puede ser
considerado una sanción al deudor. Por último se trazan algunas distinciones
legales y conceptuales adicionales que son relevantes para hacer viable el
pago de esta deuda con los fondos previsionales. Como es habitual el trabajo
cierra con las principales conclusiones.
Los privilegios procesales del alimentario
En 2018 se presentó un proyecto de ley
para eximir del pago de los alimentos a los adultos mayores de la cuarta
edad, esto es, a las personas mayores de ochenta años (Boletín N°
12.552-18). En cierto modo esta propuesta respondió a uno de los rasgos
que definen al alimentario que acude a tribunales para lograr el pago de
lo que se le debe: la gran cantidad de privilegios procesales con los que
cuenta para hacer valer su derecho de alimentos. Uno de ellos es la
posibilidad de demandar a sus abuelos (art. 3 inciso final, Ley Nº 14.908
de 1962)(3).
Desde un punto de vista procesal estricto
esta posibilidad ha suscitado un debate acerca de la legitimación pasiva
de los abuelos, dado que la ley no deja en claro si la demanda se debe
presentar de forma directa o subsidiaria. La profesora Susan Turner, por
ejemplo, ha sostenido que los abuelos deben ser demandados en forma
subsidiaria porque gozan del mismo beneficio de excusión del fiador: se
trata de “una caución innominada que tiene los mismos elementos y efectos
de la fianza”, de modo que tras la importante reforma del año 2001 -Ley Nº
19.741- existe “una doble excusión de parte de los abuelos como cofiadores
de la obligación alimentaria” ya que el actor debe demandar primero a sus
abuelos de la línea del padre o madre que no provee alimentos y, en forma
subsidiaria, a los demás (Turner, 2008, 716-717).
En otras palabras, la de los abuelos es una “legitimación subsidiaria
pasiva” (Carretta, 2015, 37-54). Desde la acera opuesta, en cambio, se ha
dicho que la legislación actual también permite sostener que procede una
demanda directa en contra de los abuelos en base a un argumento que
combine la necesidad del alimentario, la facultad del alimentante y la
falta o ausencia de un título preferente (por todas: Borcosky
con Mora y otra, Corte Suprema, 08 febrero 2017, Rol N°
43.405-2016, cons. 9°).
En un punto intermedio entre la demanda
subsidiaria y la directa cabe destacar, además, que las reglas procesales
vigentes también dejan espacio para sostener que el caso de los abuelos
configura un litisconsorcio necesario pasivo, ya sea inicial o
sobreviniente (Núñez, 2013, 54, 70-83).
Ahora bien, desde un punto de vista
procesal más amplio las demandas de alimentos en contra de los abuelos ya
sean subsidiarias, directas o por medio de un litisconsorcio- ilustran
algo más interesante y que configura un rasgo típico de esta clase de
juicios: la tensión entre dos intereses valiosos. El proyecto antes citado
era consciente de ello al denunciar el riesgo de que los abuelos del
alimentario -que en los hechos sobreviven gracias a sus fondos de pensión-
se empobrezcan hasta quedar en una situación igual o peor a la de quien no
puede cobrar sus alimentos. Esto explica que en el Congreso chileno haya
otros proyectos de ley que también buscan introducir cambios en la
legislación en un sentido que es completamente opuesto a los intereses del
alimentario ya que favorecen a los abuelos. Así, por ejemplo, en 2015 se
presentó un proyecto de ley con la idea de prohibir las demandas de
alimentos en contra de los abuelos cuando estos reciben una pensión
inferior a diecisiete unidades de fomento (cerca de seiscientos dólares
estadounidenses) (Boletín N° 9.952-07).
El antagonismo que se produce entre esta
clase de proyectos y la regulación que favorece a los alimentarios para
que demanden incluso a sus abuelos deja entrever que la solución al
problema de cómo las personas mayores financian sus gastos debería
abordarse de un modo independiente al derecho de alimentos, mediante un
mejor régimen previsional para los adultos mayores que no debilite la
posición procesal del alimentario. Así lo sugiere, por lo demás, otro
proyecto de ley -presentando al Congreso en 2019- que pretendió incorporar
un “derecho a una vejez digna” (Boletín Nº 12.642-07) aunque, en los
hechos, se limitó a una dimensión muy acotada del problema al proponer una
“renta básica universal” para el familiar que asume el cuidado de un
adulto mayor.
En definitiva, lo que estas demandas de
alimentos en contra de los abuelos revelan es algo significativo para el
estudio que sigue a continuación y es que la caracterización del
alimentario como un litigante privilegiado implica que su interés suele
prevalecer por sobre los de otras personas igualmente necesitadas de
protección. Esto conlleva que hablar de alimentos sea aludir a una tensión
entre intereses legítimos antagónicos.
El juicio de alimentos
Los privilegios del alimentario se
advierten desde un primer momento, cuando el Código Civil configura su
derecho como uno personalísimo, intransferible, intransmisible,
irrenunciable, inembargable e imprescriptible (art. 334 CC). Este
horizonte se prologa, luego, en el procedimiento especial de que dispone
para hacer valer tal derecho (Ley Nº 14.908 de 1962).
Este refuerzo legal de la posición del
alimentario es tan ostensible que incluso ha llevado a los tribunales a
tomar decisiones equivocadas. Así, por ejemplo, en la jurisprudencia
chilena se ha sostenido, erróneamente, que el derecho de alimento no
caduca. En palabras de la Corte de Antofagasta: “el cónyuge viudo,
respecto del cual se ha establecido el derecho a alimentos en los términos
del artículo 321 N° 1 del Código Civil, es titular del derecho que se
mantiene a la muerte del cónyuge, que si bien produjo el término del
matrimonio, en nada influye con la obligación de alimentos” (Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 10 diciembre 2014, Rol N° 238- 2014, cons.
5°). La explicación para este error se encuentra en que el derecho de
alimentos ha sido considerado una asignación forzosa, que no lo es; en el
ámbito sucesorio, una vez muerto el alimentante los alimentos devengados
que no han sido pagados cuentan como una baja general de la herencia, no
como una asignación forzosa (Sabioncello, 2019, 240-262).
Con todo, esta interpretación judicial
extensiva del derecho de alimentos -como uno que no caduca con la muerte
del alimentante y que se confunde con una asignación forzosa- puede ser
entendida, a pesar de su error, como una manifestación más de la posición
privilegiada que tiene el alimentario en el contexto de la justicia de
familia chilena.
En lo que sigue se analizan en forma
crítica los principales privilegios procesales y probatorios del
alimentario, los cuales comienzan desde el momento mismo en que se
presenta la demanda -en un juicio especial ante un tribunal especial- y se
extienden hasta las formas de pago en favor del alimentario. En este
sentido, los primeros privilegios a los que se debe hacer mención son el
hecho de que el actor puede omitir el domicilio del demandado si no lo
conoce (art. 2 inciso 1°, Ley N° 14.908 reformado por Ley N° 20.152) y
puede elegir entre la competencia del tribunal de su domicilio o la del
demandado (art. 147 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales/COT). En
los casos de rebaja o cese de alimentos, en tanto, conoce siempre el
tribunal del domicilio del alimentario (art. 147 inciso 2 COT).
Esta caracterización del alimentario como
un litigante privilegiado dota de plausibilidad a la pregunta que titula
este estudio, de modo que es una antesala necesaria para el argumento que
se expone más adelante.
- La
tutela cautelar de urgencia
En 1935, con la primera regulación de los alimentos en Chile -bajo el
contundente nombre de ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias- se propició que la decisión judicial sobre este asunto
fuese una orden oportuna. Así, en el art. 1° de la Ley N° 5.750 se
dispuso que los alimentos se discutiesen “conforme a las reglas del
juicio ordinario, pero sin los trámites de réplica, dúplica y alegatos
de buena prueba”, precepto que luego se mantuvo en la ley de 1962 (art.
1°, Ley Nº 14.908).
En 2007, en tanto, en el marco de una litigación en base
a audiencias vigente a contar de 2005 (Ley Nº 19.968) se reformó este
juicio de un modo significativo al imponer al tribunal el deber de
pronunciarse sobre los alimentos provisorios una vez acogida a
tramitación la demanda y “con el solo mérito de los documentos y
antecedentes presentados” (art. 4 inciso 1°, Ley Nº 14.908 reformado por
Ley Nº
20.152). Esta decisión judicial sobre los alimentos
provisorios ha sido considerada un trámite esencial del juicio de
alimentos (Meneses, 2008, 232-233).
De este modo los alimentos provisorios
configuran hoy en día un caso análogo al de la ejecución provisoria de
la sentencia de primera o segunda instancia (art. 327 Código Civil)(4). Esta similitud se ve reforzada por una
posible restricción de la apelación (más aparente que real) en contra
de esta resolución judicial que ordena pagar los alimentos cuando ella
se dicta en una audiencia. Esta posibilidad fue sugerida luego de
observar una pugna que existe en la ley de tribunales de familia entre
la regla que no permite apelar de las decisiones judiciales dictadas
en una audiencia (art. 26 inciso 1°, Ley N° 19.968 reformado por Ley
N° 20.286 de 2008) y la que autoriza apelar las medidas cautelares
(art. 67 N° 2, Ley N° 19.968).No obstante lo anterior se ha concluido
que la apelación sí procede, primero, porque cuando se trata de la
resolución que ordena los alimentos provisorios al proveer la demanda
así lo dispone expresamente la ley -una apelación en subsidio de la
reposición (art. 4 inciso 6, Ley Nº 14.908 reformado por Ley Nº
20.152) - y, segundo, porque en los demás casos los alimentos
provisorios siempre cuentan como una medida cautelar (Gandulfo, 2011,
212-213). Con todo, aunque proceda la apelación -en forma directa o
subsidiaria– ella se concede en el solo efecto devolutivo de modo que
no suspende el cumplimiento de la orden judicial (art. 194 N° 2 del
Código de Procedimiento Civil/CPC).
En lo que respecta a
la casación, en tanto, el recurso interpuesto por el alimentante
tampoco suspende el cumplimiento del fallo ya que no procede la fianza
de resultas (art. 773 inciso 2 CPC). Este tipo de reglas apoyan la
idea de que los alimentos provisorios coinciden con la idea general de
una ejecución provisoria de las sentencias.
El amplio rango de
oportunidades procesales que tiene el Juzgado de Familia para ordenar
los alimentos ha dado paso, además, a un problema adicional que se
vincula con el enriquecimiento sin causa justificada. En efecto, si un
tribunal ordena una rebaja o un aumento de los alimentos provisorios
durante el juicio y, más adelante, en el veredicto final fija otro
monto para los alimentos definitivos, se ha discutido si la
liquidación de la deuda debe o no tomar en cuenta la cantidad (menor o
mayor) que se fijó provisionalmente por el lapso en que dicha
resolución judicial estuvo vigente. En cierto modo, la respuesta a
este debate depende del modo en que se califiquen dichas resoluciones
intermedias (como autos, o bien, como sentencias interlocutorias) y
del rol que cumple en la justicia de familia el principio que prohíbe
enriquecerse sin causa justificada (Larroucau, 2016, 353-355).
-
El mejor acceso a la información
Los privilegios del alimentario en el
ámbito probatorio tienen una gran relevancia práctica. En esta
dimensión la ley no solo regula expresamente los principales medios de
prueba –la mejor evidencia disponible– para establecer la capacidad de
pago del demandado sino que también le impone a este último un deber
de transparencia patrimonial(5). Junto con ello, la ley presume esta
capacidad de pago cuando el actor es menor de edad (art. 3 inciso 1°,
Ley N° 14.908 reformado por Ley N° 19.741).El alcance de esta
presunción legal no es claro. Así, desde un punto de vista restringido
se ha señalado que ella solo alcanzaría al pago mínimo que dispone la
ley en relación con el sueldo mínimo que se le puede pagar a un
trabajador en Chile (Saavedra, 2019, 29-30 [n. 49]). Si esta
interpretación es correcta, el alimentario menor de edad que pretenda
que se le pague un monto mayor al sueldo mínimo tendría la carga de
probar la capacidad de pago del deudor por sobre aquella suma.
En este mismo sentido
dicha presunción no opera en el caso de la excepción que dispone la
ley al límite de edad -veintiún años- para que el alimentario demande,
en cuanto a que también puede demandar de alimentos quien padece una
incapacidad física o mental que le impide subsistir por sí mismo, o
bien, cuando existen “circunstancias calificadas” que hacen
“indispensables” los alimentos (art. 332 in- ciso 2 CC). En tales
escenarios es el actor quien tiene la carga de probar dichas
circunstancias. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de
Concepción ha resuelto que la fobia social que padece el alimentario
mayor de edad es suficiente para justificar la obligación del
demandado de pagar los alimentos (Palma con Palma y otro, 25 octubre
2015, Rol Nº 448-2015 citado en Wegner, 2018, 859).Para evitar fraudes
con respecto al patrimonio del alimentante la ley también le reconoce
a quien demanda los alimentos una acción revocatoria especial -que
guarda una similitud relativa con la acción pauliana- la cual se
tramita como inci- dente en el mismo juicio de alimentos (art. 5
inciso final, Ley N° 14.908). Esta referencia legal a la acción
pauliana es compleja, en un doble sentido: primero, porque el efecto
de esta última acción es discutido en el ámbito patrimonial de modo
que, si esa era la intención al momento de legislar, esta acción
revocatoria especial debió señalar abiertamente que su efecto es la
inoponibilidad de los actos celebrados por el alimentante una vez
interpuesta la demanda; y, en segundo término, porque esta acción
revocatoria especial impone algunas exigencias que la acción paulina
del Código Civil no: por ejemplo, que incluso en los actos gratuitos
haya mala fe del tercero adquirente (Goldenberg y Novoa, 2014, 79-102.
En el marco de las categorías probatorias esta declaración de
patrimonio del alimentario configura un caso de prueba anticipada
(art. 61 N° 9, Ley N° 19.968) ya que debería acompañarse antes del
llamado a conciliación (Alvear, 2015, 37-46).Lo dicho hasta aquí no
obsta a que, en la práctica, sea habitual que los tribunales hagan uso
de sus potestades de oficio y pidan de inmediato al banco del actor
que informe sobre los movimientos en la cuenta en que ha debido
depositarse el pago y, además, oficien a las entidades previsionales
de las partes para recabar información en base a la cual elaborar una
liquidación de la deuda. Esta liquidación puede ser objetada por el
demandado dentro de tres días. Esto último es importante porque la
jurisprudencia ha señalado que la certificación o liquidación de la
deuda -y lo mismo cabe decir de la reliquidación- es una “actuación
judicial” (sic), no una “resolución”, de modo que no puede servir de
base para un apremio si el de- mandado no ha tenido la oportunidad
procesal de cuestionarla (Corte Suprema, 03 octubre 2018, Rol N°
24.572-2018, cons. 1°).
Por cierto, el oficio
al que se ha hecho mención no es necesario si se trata del Banco del
Estado de Chile, con el cual existe un convenio que le permite a los
Juz- gados de Familia una consulta directa de las cuentas de las
partes (Greeven y Orrego, 2018, 38).
- El
amplio mérito ejecutivo
Una vez aprobada judicialmente esta
liquidación se despacha el mandamiento de ejecución y embargo en
contra del deudor (art. 12 inciso final, Ley N° 14.908). En la
práctica judicial este mandamiento también sirve para el pago de las
cuotas futuras que se devenguen y no se paguen, puesto que se trata de
una obligación de tracto sucesivo; en este último escenario lo único
que se exige es una notificación por carta certificada del mandamiento
de ejecución y embargo ya dictado (Gutiérrez, 2018, 45, 116-117).Para
favorecer el cobro de los alimentos la ley dispone que tanto las
sentencias como las transacciones sobre alimentos futuros tienen
mérito ejecutivo (art. 11 inciso 1, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N°
19.741). En el mismo sentido, para incrementar las probabilidades de
que se acuerde una transacción sobre los alimentos futuros la ley
permite que sean ministros de fe los Abogados Jefes o Coordinadores de
los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estampen en su
presencia (art. 11 inciso 2, Ley Nº 14.908). Este mérito ejecutivo
también se puede conseguir a través de una mediación, una vez que el
acta de quien medió es aprobada por el tribunal (111 inciso 2, Ley N°
19.968). Aquí se observa un privilegio más del alimentario cuyo origen
es judicial, ya que en el caso de las demandas de alimentos que se
presentan desde el extranjero las Cortes de Apelaciones tienden a
eximir a los involucrados de la obligación de mediar (Zarricueta,
2015, 65-74). Para hacerse una idea del universo de beneficiarios de
este privilegio judicial, entre los años 2010 y 2016 la cifra de estas
demandas rondó las doscientas cincuenta (Rizik, 2017, 187).Ahora bien,
cuando los alimentos son fijados por tribunales extranjeros el sistema
jurídico chileno releva una enorme falencia, ya que la forma de darle
validez a esta decisiones judiciales -el exequátur ante la Corte
Suprema- “carece de la agilidad indispensable para un procedimiento
que debiese ser de urgencia”, lo que ha llevado a sugerir, incluso,
que este escenario podría ser corregido mediante un Auto Acordado de
la misma Corte Suprema (Rizik, 2017, 183-184).
-
La acotada excepción del ejecutado
La persona en
contra de quien se inicia un juicio ejecutivo por alimentos solo puede
oponer la excepción de pago fundada en un antecedente escrito (art. 12
inci- so 2, Ley Nº 14.908). Esta regla -original de 1935 (art. 6
inciso 2, Ley N° 5.750) - ha dado lugar a un debate dogmático en
relación con los alimentos ya devengados y la prescripción. Al
respecto se ha sostenido que el demandado sí podría oponer la
excepción de prescripción en base a una interpretación amplia del art.
336 del Código Civil(6).
El plazo de
prescripción que ha fijado la jurisprudencia es de tres años (Greeven
y Orrego, 2018, 98-103). El argumento para ello es que la resolución
judicial, tanto en los alimentos provisorios (sentencia
interlocutoria) como en los definitivos (sentencia definitiva), tiene
mérito ejecutivo (2515 inciso 1° del Código Civil) de modo que debería
regirse por el plazo de prescripción -de tres años- de la acción
ejecutiva (Núñez, 2015, 47-64). En 2012, en cambio, entre las
indicaciones que hizo el Poder Ejecutivo a un proyecto de ley del año
2011 (Boletín Nº 7.765-07) se propuso incluir expresamente en la Ley
Nº 14.908 la excepción de prescripción respecto de los alimentos
devengados luego de un plazo de diez años (Cornejo, 2014, 207).
De acuerdo con la
legislación actual, en tanto, también se ha invocado el hecho de que
la ley aluda a las “excepciones” -en plural- que se pudieron
interponer (“Si no se opusieran excepciones en el plazo legal”, art.
12 inciso final, Ley Nº 14.908) para permitir que el alimentante
alegue la excepción de prescripción (Corte de Apelaciones de San
Miguel, 17 noviembre 2008, Rol Nº 2.751-2008, cons. 4º).
Una ventaja de que
proceda esta excepción de prescripción es que el tribunal podría
ponerle término al juicio de alimentos en la propia audiencia
preparatoria (art. 61 N° 2 inciso 2, Ley N° 19.968) (Larroucau, 2018,
731-732) mediante una decisión que es apelable ante la Corte
respectiva (art. 67 N° 2, Ley N° 19.968) (Krausz, 2014, 257-259). Sin
embargo, en el caso del alimentario menor de edad el plazo para
demandar se suspende mientras no cumple la mayoría de edad. El
argumento para ello es que el art. 2520 inciso 1º del Código Civil,
que contempla los casos de suspensión del plazo de prescripción, no
distingue entre acciones ordinarias y ejecutivas (por todas, Ervet
con Azócar, Corte de Apelaciones de Santiago, 05 septiembre
2014, Rol Nº 1.417-2014, cons. 4ª).
Con todo, persisten
algunas dudas con respecto a si procede o no esta suspensión en el
caso de los alimentos devengados, por dos motivos: (1) por un lado,
porque este plazo podría ser uno de caducidad y no uno de prescripción
(Orrego, 2015, 15-36) y, (2) por otro, porque incluso si se tratase de
un plazo de prescripción -por ejemplo, en el caso de otras formas de
cumplimiento como la obligación de constituir un usufructo (Gutiérrez,
2018, 102 [n. 90]), 122) - este plazo no se debería suspender si el
alimentario fue bien defendido por su representante legal (Greeven y
Orrego, 2018, 104-113).
Este último punto sirve, además, para
citar otro privilegio procesal en favor del alimentario en el juicio
de alimentos, ya que la ley contempla un par de supuestos de
legitimación activa extraordinaria en favor de algunos de ellos:
primero, al autorizar al padre o madre con quien vive el alimentario
mayor de edad para demandar los alimentos en lugar y a nombre de este
último (art. 19 inciso final, Ley Nº 19.968) y, segundo, al permitir
que la madre demande los alimentos “para el hijo ya nacido o que está
por nacer” (art. 1° inciso 4, Ley N° 14.904 reformada por Ley N°
20.152). Lo interesante de esta última situación es que en ella se
demanda por un descendiente que aún no tiene el estado civil de hijo
(art. 321 N° 2 del Código Civil) lo que altera la conexión entre
alimentos y parentesco que justifica -salvo en el caso excepcional de
ciertas donaciones- esta deuda en la legislación chilena.
Por último, cabe advertir que muchas veces el plazo de prescripción
que correría en favor del alimentario será interrumpido, no por un
“recurso judicial” intentando por el acreedor (art. 2503 inciso 1° del
Código Civil), sino que por una de las múltiples medidas de apremio
que puede ordenar el tribunal de oficio en favor del alimentario. Esto
configura de facto un nuevo privilegio a su favor. Por ello conviene
concluir este análisis del juicio de alimentos con una revisión
detallada de las formas de pago en favor del alimentario y de los
apremios en contra del alimentante.
- Las
múltiples formas de pago al alimentario
Para facilitar el
pago de los alimentos el tribunal puede ordenar que sea el propio
empleador del alimentante quien retenga el monto debido (art. 8 inciso
1º, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 20.152). El empleador que no
cumple con la retención puede ser multado -a beneficio fiscal (! )-
con una suma equivalente al doble de la cantidad que debe retener
(art. 13 inciso 1°, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 20.152).Esta
retención alcanza incluso a las indemnizaciones por falta de aviso
previo y/o por años de servicio que se le deben al alimentante (art.
13 incisos 4 y 5, Ley Nº 14.908).
Si bien la ley
contempla esta modalidad de pago solo en relación con el deudor que
trabaja bajo subordinación y dependencia, ello no ha impedido que en
la práctica judicial esta retención también se ordene en contra de
personas jubiladas que tienen la obligación de pagar alimentos
(Greeven y Orrego, 2018, 68).
De igual modo, el
tribunal puede ordenar a la Tesorería General de la República que
retenga los fondos correspondientes a la devolución anual de impuesto
a la renta (art. 16 N° 1, Ley Nº 14.908). Lo que no queda claro -en el
texto de esta ley- es el destino de los montos retenidos ya que el
precepto únicamente alude a la retención y su notificación al
tribunal: “La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el
hecho de la retención y el monto de la misma” (art. 16 N° 1 inciso 2,
Ley Nº 14.908).
En este sentido, aunque se ha dicho
que esta retención “difiere de una simple precautoria, por cuanto
tiene por objeto pagar la deuda que el alimentante mantiene con el
alimentario, supone la existencia de una deuda cierta” (Greeven y
Orrego, 2018, 59) cabe tener en cuenta el descuento que -antes de
pagar los alimentos- debe hacer el tribunal de las cotizaciones
previsionales de los trabajadores independientes, luego de la reforma
previsional de 2019 (art. 92 F, DL Nº 3.500 de 1980 modificado por Ley
N° 21.133). El mismo año 2019, sin ir más lejos, se presentó un
proyecto de ley para aclarar que el pago de los alimentos debería
tener preferencia por sobre el que se destina al sistema previsional
(Boletín N° 12.439-07).
- Los
diversos apremios al deudor
Los privilegios procesales más
conocidos del alimentario dicen relación con los apremios (reales y
personales) que se pueden hacer valer judicialmente para incentivar al
alimentante a que pague la deuda.
Estos apremios operan en una
dimensión retrospectiva, ya que parten de la base del incumplimiento
de deudor (i. e., se trata de alimentos devengados), a diferencia de
las formas de pago recién mencionadas las cuales tienen lugar en una
dimensión prospectiva, en relación con los alimentos que se tienen que
pagar en ciertas fechas determinadas. Esta distinción conceptual entre
formas de pago (hacia el futuro) y apremios (hacia el pasado) es
importante para los efectos de este análisis, de acuerdo con lo que
dirá pronto en relación con el art. 66 inciso 2 de la Ley N°
19.947.Los apremios, entonces, entran en escena cuando el alimentante
no cumple con la obligación de pagar los alimentos. Frente a este
incumplimiento el tribunal que fijó el monto de la deuda debe, a
petición de parte o de oficio -y sin necesidad de audiencia- imponer
al deudor el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, con un límite de quince días
(art. 14 incisos 1º, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 19.741). El
mismo tribunal puede repetir esta medida de apremio hasta obtener el
pago de todo lo debido. La resolución judicial que impone el apremio
se debe notificar por cédula o por carta certificada para garantizar
el derecho de defensa del deudor de los alimentos (art. 23, Ley N°
19.968) (Greeven y Orrego, 2018, 40). Por otro lado, si el alimentante
infringe el arresto nocturno, o bien, si persiste en incumplir la
obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el
tribunal puede apremiarlo con arresto hasta por quince días (art. 14
incisos 2, Ley Nº 14.908). Si proceden nuevos apremios, además, el
tribunal puede ampliar este arresto hasta por treinta días junto con
dictar una orden de arraigo en contra del deudor (art. 14 incisos 6,
Ley Nº 14.908).El tribunal que dicta el apremio, si lo estima
estrictamente necesario, puede facultar a la policía para allanar y
descerrajar el domicilio del demandado y ordenar que éste sea
conducido directamente ante Gendarmería de Chile. En este caso la
policía debe “intimar previamente la actuación” a los moradores,
entregándoles una comunicación escrita o fijándola en un lugar visible
del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que
consta en el juicio el tribunal debe ordenar a la fuerza pública
investigar su paradero y adoptar todas las medidas necesarias para
hacer efectivo el apremio (art. 14 incisos 3, Ley Nº 14.908).
Estos apremios pueden suspenderse si
el alimentante justifica ante el tribunal que carece de los medios
necesarios para el pago de su obligación alimenticia. En este mismo
sentido el tribunal puede suspender los apremios -de oficio, a
petición de parte o de Gendarmería de Chile- en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis
semanas antes del parto y doce semanas después de él, o bien, de
circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del
apremio o lo transformaren en extremadamente grave (art. 14 incisos
final, Ley Nº 14.908). El tribunal también puede ordenar que el deudor
garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre sus bienes, o bien, con otra forma de caución
(art. 10 inciso 1º, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 19.741). Esta
orden judicial procede especialmente si hay motivo fundado para
estimar que el deudor se ausentará del país. En este caso el tribunal
debe ordenar el arraigo del alimentante mientras no rinda dicha
caución (art. 10 inciso 2, Ley Nº 14.908). Ahora bien, este intenso
repertorio de privilegios en favor del alimentario -más amplio que el
de ningún otro litigante en Chile- no se agota aquí. En efecto, la ley
también dispone que la obligación alimenticia se deba solidariamente
por el alimentante y aquellos que, sin derecho para ello, dificultan o
imposibilitan el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación
(art. 18, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 20.152) al mismo tiempo
en que autoriza al tribunal para que ordene la suspensión de la
licencia de conducir vehículos motorizados al alimentario por un plazo
de hasta seis meses (art. 16 N° 2, Ley Nº 14.908).Por si todo lo
anterior no fuese suficiente, aún es posible destacar otras tres
consecuencias normativas que contempla la ley para un caso específico
de incumplimiento de la obligación alimenticia: cuando se dictan en
contra del alimentante dos veces los apremios de los artículos 14 y 16
de la Ley N° 14.908 ya mencionados. Estos efectos son los siguientes:
que se ordene, a petición de parte, la separación de bienes de los
cónyuges, que se autorice a la mujer para actuar en la sociedad con-
yugal sin necesidad de probar perjuicio y, además, que se permita
salir del país de los hijos menores de edad sin necesidad del
consentimiento del deudor (art. 19, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N°
20.152).
- ¿Más
privilegios procesales?
La singularidad del alimentario que demanda
su derecho de alimentos está fuera de toda duda. Este escenario hace
atendible formular la pregunta que guía este análisis en cuanto a si el
tribunal puede ordenar el pago de los alimentos con los fondos de pensión
del alimentante. Dicho interrogante se refuerza, por otro lado, cuando se
tienen en cuenta los proyectos de ley presentados al Congreso chileno
durante la segunda década de este siglo para crear nuevos privilegios
procesales en favor del alimentario.
Varios de estos
proyectos han buscado favorecer el trabajo de la Unidad de cumplimiento de
sentencias de los Juzgados de Familia creada por la importante reforma del
año 2008, la cual “dada la particular naturaleza de los procedimientos” de
familia “desarrollará las gestiones necesarias para la adecuada y cabal
ejecución de las resoluciones judiciales en el ámbito familiar,
particularmente de aquellas que requieren de cumplimiento sostenido en el
tiempo” (art. 2 Nº 5, Ley Nº 19.968 reformada por Ley N° 20.286).
En 2018, por ejemplo,
ingresaron al Congreso un par de proyectos con el objetivo de crear un
privilegio de primera categoría para el derecho de alimentos, de modo que
este crédito se pague con preferencia a las cotizaciones previsionales y a
otras prestaciones (Boletín N° 12.068-18 y Boletín N° 12.147-18).
En 2019, a su vez, se presentó un
proyecto de ley para que cuente como delito de maltrato habitual el
incumplimiento de la obligación alimenticia (Boletín N° 12.394-18). En
favor de este proyecto se invocaron las estadísticas del Poder Judicial
del año 2017, de acuerdo con las cuales los juicios de alimentos
constituyen más del 30 % de los casos que se litigan en la justicia de
familia y, en casi la mitad de ellos, el alimentante incumple total o
parcialmente su obligación. De allí que se propusiese como un incentivo
al pago que el incumplimiento de tres pensiones de alimentos mensuales
continuas, o bien, de cinco en un año sea considerado por el tribunal
como un caso de violencia psicológica dado que la legislación actual de
la violencia intrafamiliar no contempla expresamente la categoría de
violencia económica (art. 14, Ley Nº 20.066 de 2005 reformado por Ley Nº
21.013 de 2017).
Dicho lo anterior, los proyectos de ley a
los cuales cabe prestarles más atención en este momento son aquellos que
proponen crear un registro nacional y público de los deudores de alimentos
(v. gr. , el Boletín Nº 11.738-18 de 2018). En
este sentido, por ejemplo, la Cámara de Diputados ya había acordado en el
año 2015 pedir a la Presidente de la República que se presentase un
proyecto de ley para crear un regis- tro de deudores de alimentos que
incluya a quienes no hayan pagado tres pensiones sucesivas, o bien, cinco
alternadas ya sea de alimentos definitivos o provisorios (Proyecto de
resolución N° 323).
Lo relevante de esta
propuesta en particular es que la publicidad de la deuda no se limita a
una sanción social de los deudores, sino que ha abierto un debate acerca
de si dicha información puede ser empleada para restringir algunos
derechos del alimentante, por ejemplo, para acceder a un crédito o para
postular a un cargo público. De allí que se haya estimado “conveniente
evaluar la creación de un registro de deudores de obligaciones
alimenticias, que guardando la debida reserva de los antecedentes, genere
impedimentos para la contratación con organismo del sector público, para
postular a cargos en el sector público, o para obtener beneficios de
organismos estatales” (Cornejo, 2014, 230-231).
La pregunta acerca de si es posible o no ordenar judicialmente el pago de
la deuda de alimentos con los fondos de pensión del alimentante se
engarza, entonces, con esta discusión ya abierta en el plano legislativo.
De hecho, en el año 2012, en una de las indicaciones que presentó el Poder
Ejecutivo a otro de estos proyectos de ley (Boletín Nº 7.765-07 de 2011)
se sugirió crear nuevas medidas de apremio en contra del alimentante, para
lo cual también se requirió la implementación de un re- gistro de
deudores. Entre los apremios mencionados en estas indicaciones se cuentan
el rechazo de las solicitudes de concesión y renovación de pasaporte, la
obligación de retener por parte de los órganos de la Administración del
Estado-del pago a sus contratistas y proveedores- una suma equivalente al
monto de los alimentos adeudados, el rechazo de las postulaciones del
alimentante a cargos de elección popular, de juez o abogado integrante, la
imposibilidad de participar en un proceso de adopción y -he aquí lo más
relevante para este estudio- el traspaso de fondos desde la cuenta de
capitalización individual del alimentante por el monto de las pensiones de
alimentos insolutas, a la cuenta del tribunal o a la que este señale para
el pago de los alimentos. El punto a destacar, sin embargo, es que este
último privilegio solo procedería cuando el alimentario sea un niño, niña
o adolescente que sufre una “discapacidad o enfermedad severa”.
Ahora bien, para avanzar en relación con
este último punto en base a la legisla- ción vigente es preciso aclarar la
conexión normativa entre la deuda de alimentos y la de compensación
económica, la cual sí puede pagarse hoy con los fondos de pensión del
deudor. Esto permitirá saber si la orden de pagar los alimentos con los
fondos de pensión del alimentante debería limitarse a un determinado tipo
de alimentario, o bien, si ella puede configurarse como un privilegio que
cualquiera de estos acreedores puede invocar a su favor siempre que se
cumplan ciertas exigencias de la regulación familiar y laboral que son
analizadas en la parte final del artículo.
La asimilación de la compensación económica a
los alimentos
El sentido normativo de la asimilación de
la compensación económica a los alimentos que dispone el art. 66 inciso 2
de la Ley N° 19.947 ha sido objeto de una discusión judicial y académica.
Tal como lo observó el profesor Álvaro Vidal esta asimilación solo se
aplica al incumplimiento de la deuda y no a su cumplimiento porque, de lo
contrario, habría que aceptar la modificación (rebaja o aumento) de la
compensación económica por un cambio en las circunstancias sobrevinientes;
en el ámbito procesal ello implicaría que la sentencia que fija la
compensación solo pro- duciría un efecto de cosa juzgada formal tal como
ocurre con los alimentos (Vidal, 2009, 77, 92).
El que esta asimilación se restrinja al
incumplimiento de la deuda es importante para los efectos de este
análisis. Ello se aprecia en que la regla debe entenderse como una que se
refiere expresamente al cobro de lo debido; esto es, al tercer momento de
la jurisdicción -la ejecución- y no a los dos primeros -conocer y decidir-
(art. 1º COT), sin perjuicio de un matiz que se planteará más adelante con
respecto a la prueba.
Esto es relevante porque al tratarse de una asimilación para la fase de
cobro nada cambia si la compensación económica no cumple un rol
alimenticio, pues, por definición, asimilar dos categorías jurídicas
presupone que se trata de dar un mismo efecto a cuestiones diversas. De
este modo, lo significativo es el momento de la jurisdicción en que se
produce este mismo efecto y no el tipo de deudas de que se trata.
La conexión legal entre ambas deudas se produce para efectos de su cobro
justamente para que la persona acreedora del derecho a ser compensada por
menoscabo pueda valerse de todo el régimen de apremios que dispone la ley
en favor del alimentario, incluidos los más invasivos como la reclusión
nocturna. Esta última posibilidad ha sido fuertemente cuestionada ante el
Tribunal Constitucional y es útil revisar los argumentos que allí se han
planteado para despejar el camino a la propuesta interpretativa de este
trabajo.
En 2012, por ejemplo, dicho tribunal tuvo
que pronunciarse sobre este punto a raíz de un juicio de divorcio -Stolzembach
con Marchessi- seguido ante el Juzgado de Familia de Puerto
Varas. El aquel juicio el tribunal de primera instancia había aprobado un
acuerdo de compensación económica por el cual el deudor debía pagar a la
acreedora la suma de $ 16.000.000, en tres momentos distintos: una primera
cuota de $ 2.000.000, una segunda cuota de $ 12.000.000 y, por último, la
entrega de un vehículo avaluado en $ 2.000.000, pactándose para estas
cuotas una cláusula de aceleración. Como el deudor no pagó en las fechas
acordadas el Juzgado de Familia ordenó en su contra el apremio de la
reclusión nocturna.
Esta orden judicial motivó que el deudor
requiriese la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 66 de la
Ley N° 19.947 y del art. 14 de la Ley N° 14.908 al Tribunal
Constitucional, los que a su juicio infringirían la libertad personal
garantizada en el art. 19 N° 7 de la Constitución de 1980 el cual se
relaciona con el art. 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos
que prohíbe la prisión por deudas (Tribunal Constitucional, 27 septiembre
2012, Rol N° 2.102-11).
Este requerimiento le dio al Tribunal
Constitucional la oportunidad para sostener que la asimilación de la
compensación a los alimentos -para efectos de su cobro- no es
inconstitucional, por varias razones, una parte medular de las cuales
sería reiterada poco después a propósito de un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Juez Francesco
Carretta, en Cerda con Saavedra (Tribunal
Constitucional, 21 noviembre 2013, Rol N° 2.265-12).
En primer lugar, el Tribunal
Constitucional sostuvo que el precepto que prohíbe la prisión por deudas
se agota en las obligaciones de origen contractual, mientras que la
compensación económica por menoscabo es una obligación legal (cons.
31º).En segundo término, señaló que esta asimilación es constitucional
incluso si el monto de la compensación lo acuerdan las partes, tal como
ocurrió en Stolzembach con Marchessi, ya que “el
convenio regulador cumple sólo una función de fijación o determinación de
la cuantía de dicha obligación, sin un carácter constitutivo [y, además,]
al ser aprobado judicialmente, reviste la forma y sustancia de un
equivalente jurisdiccional -la conciliación-, con fuerza de cosa juzgada
y, por tanto, más cerca de una sentencia judicial que de un contrato”
(cons. 33º).
En tercer lugar, el Tribunal
Constitucional destacó los “componentes alimentarios o asistenciales” de
la compensación económica (cons. 34º) y, por último, sostuvo que al deudor
“no se le sanciona penalmente [,] sino que se le presiona o apremia para
que cumpla, mediante una restricción de libertad consistente en una orden
judicial de arresto nocturno” (cons. 35º), ya que “no es lo mismo prisión
o detención -expresiones con un claro sentido penal o procesal penal- que
arresto” (cons. 36º).
En relación con el art. 14 de la Ley N°
14.908, en tanto, el Tribunal Constitucional siguió esta última línea
interpretativa y señaló (no sin cierta polémica) que “no constituye una
medida privativa de libertad, en términos de encierro completo, sino sólo
una medida restrictiva de libertad, mínimamente invasiva [! ], que
persigue precisamente no excluir al apremiado del ámbito social de su vida
de relación, porque precisamente el desenvolvimiento de ella en lo laboral
y económico le permitirá cumplir la obligación de cuya ejecución forzada
se trata. Aplicar una medida privativa libertad absoluta produciría un
efecto paradojal, en términos de impedir conseguir los recursos económicos
para cumplir la obligación, con lo que se acercaría más a una reacción
punitiva que de apremio” (cons. 38º).
Esta decisión tuvo la prevención del
Ministro Iván Aróstica, quien no estuvo de acuerdo con la forma en que la
decisión de la mayoría comprendió la reclusión nocturna, así como el voto
en contra del Ministro Marcelo Venegas quien estimó que el art. 66 de la
Ley N° 19.947 contiene una “ficción” -al asimilar el pago de las cuotas de
la compensación a los alimentos- que puede distorsionar el régimen
matrimonial vigente.
Ahora bien, es útil señalar que en la
jurisprudencia de familia tampoco existe una concepción completamente
uniforme con respecto al sentido normativo del art. 66 de la Ley N° 19.947
(Lepin, 2013, 368-372). Sin perjuicio de ello, en la mayoría de los casos
en que las Cortes de Apelaciones han debido pronunciarse sobre la
procedencia del arresto como un apremio para el pago de las cuotas de
compensación económica, no han cuestionado dicha orden judicial. Por el
contrario, estas Cortes han decidido que procede este apremio
especialmente cuando el deudor no ha ofrecido otras garantías al acreedor
(v. gr. , Corte de Apelaciones de Valdivia, 07
abril 2006 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, 15 septiembre 2010, Rol Nº
26- 2010 citadas en Wegner, 2012, 113). Así, en un análisis de treinta y
tres fallos dictados entre los años 2006 y 2015, se constató que en
veintitrés sentencias las Cortes de Apelaciones rechazaron el habeas
corpus interpuesto en contra de la orden de arrestar al deudor
de la compensación económica (Pérez de Arce, 2016, 23-56).
Por otro lado, también es conveniente no
pasar por alto que la posibilidad de aplicar este tipo de apremios
personales al deudor de la compensación económica estuvo en el centro de
la discusión legislativa del art. 66 de la Ley N° 19.947 (Corral, 2013,
522-525), de modo que los argumentos que se presentan ante los tribunales
-a favor o en contra de esta asimilación- no son originales, pues ya
fueron parte del debate parlamentario y de una decisión por parte de los
poderes políticos.
Dicho lo anterior, cabe introducir un
matiz con respecto a lo que se dijo al inicio de este apartado, en cuanto
a que la asimilación legal entre ambas deudas se limita al cobro de la
deuda y no tiene que ver con los dos primeros momentos de la jurisdicción:
conocer y resolver el conflicto. Esta consideración apunta a que, hoy en
día, la sintonía judicial entre ambas deudas -la de compensación económica
y la de alimentos- también se presenta en el primer momento de la
jurisdicción, cuando el tribunal conoce del caso. Esto se advierte con
bastante claridad en lo que se refiere a la prueba y, en concreto, al
acceso a la mejor evidencia disponible.
En efecto, la ley señala que el Servicio
de Impuestos Internos debe informar al tribunal de la situación tributaria
de las partes en un juicio de alimentos(7),
de modo que algunos litigantes han visto en ello una oportunidad de
mejorar su posición en otros asuntos: por ejemplo, con el fin de valerse
de estos datos en un juicio de compensación económica dichos litigantes
piden alimentos solo con fines estratégicos, en términos de mejorar su
acceso a la información relevante. De allí que se haya sugerido -de lege ferenda- que se debería imponer al demandado de
compensación económica el mismo deber de emitir una declaración jurada
acerca del estado de su patrimonio que tiene el demandado de alimentos
(Lepin, 2010, 140-142).
En otras palabras, no se trata de una
paridad de trato en cuanto a la mejor evidencia disponible ordenada
exclusivamente por la ley en ambos juicios, sino que dicho
equilibrio se ha logrado, en el juicio de alimentos, mediante una regla
legal y, en el juicio de compensación económica, por medio de una
estrategia de litigación que -en principio- parece compatible con el
principio de buena fe procesal.
Con todo, también es posible observar que
al debate sobre la compensación económica se han incorporado igualmente
algunas reglas legales que apuntan en la misma dirección del juicio de
alimentos en cuanto a reforzar los poderes probatorios de los Juzgados de
Familia. Esto fue lo que ocurrió con la reforma previsional del año 2008
citada en la Introducción de este estudio(8). Dicha reforma ordenó a la Superintendencia de
Pensiones poner a disposición de los Juzgados de Familia los estudios
técnicos generales que ayuden a resolver “con bases objetivas” la
situación previsional de los cónyuges y, además, el tribunal que lo estime
necesario puede requerir datos específicos adicionales a los que entregó
la Superintendencia.
Como se puede ver, esto marca una segunda
convergencia importante entre ambas deudas, ya no mediante una regla que
las asimile -como hace el art. 66 de la Ley N° 19.947 para efectos del
cobro- sino que a través de otros mecanismos que operan durante la fase de
cognición: por un lado, una estrategia del litigante que no dispone de lo
antecedentes relevantes para demostrar los hechos y, por el otro, mediante
ciertas leyes especiales que identifican la mejor evidencia disponible en
cada caso e introducen una vía judicial oficiosa para acceder a ella.
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre
con los efectos del art. 66 de la Ley N° 19.947, esta sintonía en cuando
al primer momento de la jurisdicción no es completa, y no debiera serlo
tampoco, ya que la prueba judicial del menoscabo en la compensación
económica presenta algunos desafíos que habitualmente no suelen darse en
el juicio de alimentos (Larroucau, 2013, 73-91). Es más, esta menor
complejidad -como regla general- en las cuestiones probatorias del juicio
de alimentos sugiere que dicho litigio podría ser reemplazado por un
procedimiento monitorio, ya que hay al menos dos elementos que juegan en
favor de tal herramienta: el gran volumen de causas que ingresan a los
Juzgados de Familia por esta materia y la posibilidad de cuantificar prima
facie el monto de los alimentos en un elevado número de dichos casos
gracias al tratamiento masivo de datos judiciales.
En definitiva, una vez
identificado el sentido normativo del art. 66 inciso 2 de la Ley N° 19.947
el siguiente paso es dirimir si dicho precepto puede o no ser interpretado
judicialmente en términos amplios (o bidireccionales); es decir, si la
analogía mediante la cual se asimila el pago de las cuotas de la
compensación económica a los alimentos para efectos de su cobro también
puede ser esgrimida por el alimentante para valerse del privilegio del
acreedor de la compensación económica en cuanto a que se pague la deuda
con los fondos de pensión del deudor.
Esta interpretación
extensiva de la regla solo es posible si la analogía en juego no se
entiende como una sanción. Esto exige hacerse cargo del límite
constitucional señalado en un comienzo.
Sobre la idea de sanción
El principal límite normativo al pago de
los alimentos con los fondos de pensión tiene, hasta ahora, rango
constitucional, ya que no se puede aplicar como sanción la pérdida de los
derechos previsionales (art. 19 Nº 7 letra h) de la Constitución de 1980).
Para demostrar que en el caso estudiado no estamos frente a una sanción es
adecuado revisar lo ocurrido en otros dos escenarios en donde la
jurisprudencia ha rechazado la idea de sanción esgrimida por el demandado.
Ambas situaciones corresponden a las dos sedes que involucra este análisis:
la justicia del trabajo y la de familia.
El primer escenario es similar al mencionado en el párrafo anterior y se
refiere al rechazo del habeas corpus interpuesto
en contra de la orden de arresto dictada por el Juzgado de Cobranza Laboral
y Previsional por el no pago de las cotizaciones previsionales (art. 12, Ley
N° 17.322 de 1970).
El ejemplo es apropiado, entre otros motivos, porque uno de los argumentos
para interponer el habeas corpus en este caso
enfatiza la diferencia que hay entre las cotizaciones previsionales y los
alimentos. En efecto:
La obligación de enterar las cotizaciones previsionales no corresponde a
un derecho y un deber de alimentos; el tribunal competente no es el
Juzgado de Familia, y no se puede ni se debe cambiar a través de una
interpretación la naturaleza de este derecho y deber, menos para aplicar
una excepción consagrada en un tratado internacional [Convención Americana
de Derechos Humanos] para afectar un derecho fundamental, en este caso el
derecho de la libertad personal y seguridad individual (Corte de
Apelaciones de Santiago, 25 marzo 2019, Rol N° 433-2019, cons. 1°).
Si bien algunos comentaristas han considerado que este apremio configura
un caso de prisión por deuda (v. gr. , Domínguez, 2003, 188-194), los
casos en que las Cortes han acogido el habeas corpus no han considerado
que dicho argumento sea determinante. Así, por ejemplo, es frecuente que
el motivo para acogerlo sea que la persona ha estado privada de libertad
por un tiempo superior al que permite la ley (por todas, Corte Suprema, 24
julio 2019, Rol Nº 20.437-2019), o bien, por otras infracciones formales
similares.
Por lo demás, el propio Tribunal
Constitucional ha declarado la constitucionalidad del art. 12 de la Ley N°
17.322 en base a la similitud que existe entre dichas deudas. En palabras
de este tribunal, “no puede desconocerse que el deber legal que le asiste
al empleador de enterar en las instituciones de previsión social los
dineros que previamente ha descontado a sus trabajadores para tal
propósito, tiene cierta analogía o similitud con el cumplimiento de
ciertos «deberes alimentarios»” (Tribunal Constitucional, 05 junio 2007,
Rol N° 519-2006 INA, cons. 29°).
Esta misma conexión se observa en el
debate parlamentario. Así, por ejemplo, un proyecto de ley presentado al
Congreso en el año 2011 propuso aplicar a los alimentos (art. 14, ley N°
14.908) el inciso final del art. 12, Ley N° 17.322, en cuanto a que “la
orden de apremio como su suspensión, deberán ser comunicadas a la Policía
de Investigaciones de Chile, para su registro” (Boletín Nº 7.765-07).
Por lo mismo, conviene reiterar lo dicho
en el apartado anterior en cuanto a que la asimilación del art. 66 inciso
2 de la Ley N° 19.947 no descansa en que la deuda de alimentos comparta
algo en su estructura sustantiva con la de compensación económica, o bien,
con la obligación de pagar las cotizaciones. Por el contrario, tal regla
presupone que las deudas son diferentes. Lo que hace este precepto, como
ya se ha indicado, es autorizar al tribunal para hacer uso de un
repertorio de privilegios diseñado para hacer probable el cobro de una
deuda en particular en el caso de otra deuda.
Esta analogía descansa en elementos que el propio Tribunal Constitucional ha
reconocido como significativos, por ejemplo, cuando ha resuelto que tal
“similitud es evidente si se tiene presente que tanto los alimentos como la
obligación de pago de pensiones tienen fuente legal, pretenden atender
estados de necesidad de las personas, propenden a la manutención de quien
los recibe, se encuentran establecidos en favor del más débil y, por último,
ambos envuelven un interés social y, consecuencialmente, están regulados por
normas de orden público” (cons. 31°, Rol N° 519-2006).
El segundo caso al que cabe hacer mención, en tanto, se vincula directamente
con la compensación económica y se refiere a la pérdida de la posibilidad de
demandar tal compensación en un divorcio por culpa (art. 62 inciso 2, Ley N°
19.947)(9). Sobre este asunto cabe recordar que -en
el año 2009- tres jueces de familia presentaron un requerimiento ante el
Tribunal Constitucional para que se pronunciase sobre la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del art. 2 transitorio de la Ley N° 19.947 que hizo
aplicables todas las reglas de dicho estatuto –-incluida la recién citada- a
la disolución del vínculo, por divorcio o nulidad, de los matrimonios
celebrados con anterioridad al año 2004 en que la ley de matrimonio fue
publicada.
El problema al que apuntaron tales requerimientos (1.423-09, 1.490-09 y
1.424- 09) es el siguiente: si el art. 62 inciso 2 de la Ley N° 19.947
establece una sanción -no
hay derecho a compensación (o su cuantía se reduce) cuando el cónyuge fue
culpable del divorcio- no sería constitucional aplicarlo retroactivamente a
situaciones anteriores al año 2004 porque no se puede aplicar una sanción en
forma retroactiva (Lepe, 2011, 96 [n. 6]).
Estos requerimientos fueron rechazados porque la regla no contempla una
sanción. En efecto, de acuerdo con el Tribunal Constitucional el art. 62
inciso 2 de la Ley N° 19.947 le confiere al tribunal una potestad y no le
entrega -al menos en el mismo enunciado- ningún criterio o guía en cuanto a
cómo usarla para negar la compensación, rebajar su cuantía, o bien,
decretarla en un caso concreto. Para que el ejercicio de esta facultad sea
razonable, entonces, se requiere de una interpretación judicial que haga uso
de distinciones legales y dogmáticas como la que atiende a la causal de
divorcio invocada (art. 54, Ley N° 19.947), ya que existen algunas que son
calificadas y otras que no lo son. En cuanto a las primeras, la procedencia
de esta regla está fuera de dudas y lo que toca debatir es si se aplica para
disminuir el monto o para negar toda compensación económica. En cuanto a las
causales no calificadas, en cambio, habría que intentar distinguir según su
nivel de gravedad para saber si procede o no la aplicación de esta regla
(Grez, 2011, 109-115). Así, por ejemplo, cuando se invoca la causal de la
conducta homosexual (art. 54 Nº 4, Ley N° 19.947) habría que considerar que,
en dicho caso, puede que ni siquiera se infrinja el deber de fidelidad para
con el cónyuge, ni tampoco los derechos y obligaciones para con los hijos,
de modo que procedería la compensación económica incluso si dicha causal de
divorcio se tuvo por probada.
Para ilustrar la aplicación judicial del art. 62 inciso 2 de la Ley N°
19.947 en el plano de las causales de divorcio no calificadas y su relación
con el art. 66 inciso 2 de la Ley N° 19.947, objeto de este estudio,
considérese el caso Alarcón con Ahumada. En aquel juicio el Cuarto Juzgado
de Letras de Arica negó lugar a la demanda reconvencional de compensación
económica interpuesta por una mujer que se desempeñó como dueña de casa
durante el matrimonio, al considerarla culpable del divorcio por infidelidad
(Cuarto Juzgado de Letras de Arica, 27 abril 2007, Rol Nº 96-2005,
LegalPublishing Nº 36.130). La Corte de Apelaciones de Arica, en tanto,
confirmó el fallo y la Corte Suprema, en lo que ahora importa, interpretó el
art. 62 inciso 2 de la Ley N° 19.947 del siguiente modo: “el legislador
otorgó al Juez la facultad para denegar la compensación económica […] o para
disminuir prudencialmente su monto. De ello se deduce que la decisión que se
adopte en esta materia no es revisable por la vía del recurso de casación”
(Corte Suprema, 12 marzo 2007, Rol Nº 5048-06, LegalPublishing Nº 36.130,
cons. 9º).
Como se puede observar, la Corte Suprema
sostuvo que esta regla no contempla una sanción en base al mismo criterio
esgrimido por el Tribunal Constitucional, esto es, por cuanto se trata de
una potestad judicial cuya aplicación requiere señalar las razones en que
se apoya.
En definitiva, en los dos casos reseñados la jurisprudencia chilena -tanto
de las Cortes como del Tribunal Constitucional- ha descartado que estemos en
presencia de una sanción, por lo que se han rechazado los habeas
corpus y los requerimientos de inaplicabilidad en situaciones que
se vinculan, directa o indirectamente, con el problema que ocupa a estas
líneas, como son el arresto por no pago de las cotizaciones previsionales,
la pérdida del derecho a una compensación económica y, por cierto, cuando se
incumple la obligación de pagar alimentos (Greeven y Orrego, 2018, 42-46).
En todos estos escenarios se ha planteado, con mayor o menor vehemencia, la
cuestión acerca del límite a las formas de cobro que admite la
administración de justicia chilena. En ninguno de ellos, sin embargo, se ha
acogido el argumento de que no procede aplicar una de las reglas en juego
por la ‘naturaleza’ del asunto (i. e. , porque se trata o no de alimentos),
o bien, porque se configura una sanción que vulnera alguna garantía
constitucional.
Lo antes dicho sirve para entender que el
art. 19 Nº 7 letra h) de la Constitución de 1980 no es un escollo para que
el art. 66 inciso 2 de la Ley N° 19.947 sea interpretado de manera
extensiva (o bidireccional). La razón para ello es simple: si la orden
judicial que ordena el pago de las cuotas de la compensación económica con
los fondos de pensión del deudor -gracias a la reforma previsional del año
2008- no es una sanción, sino una potestad judicial, el mismo argumento es
transferible al alimentario en tanto litigante privilegiado.
Esta conclusión se refuerza, además, por los compromisos internacionales
adquiridos por el Estado de Chile, a los cuales se alude en la parte que
sigue. No obstante lo anterior, la posibilidad de dictar una orden judicial
que ordene el pago de los alimentos con los fondos de pensión del
alimentante debe lidiar con exigencias que son ajenas al derecho de
alimentos. A ellas se refiere también la última parte de este artículo.
Un punto de contacto entre la
regulación familiar y laboral
Para finalizar cabe plantear algunas distinciones legales y conceptuales que
completan la respuesta a la pregunta que titula este trabajo. La primera de
ellas apunta a un marco general que englobe la dimensión familiar y la
previsional en este tipo de deudas. Este contexto lo ofrece una categoría
reconocida por el ordenamiento jurídico chileno: los trabajadores con
responsabilidades familiares. La segunda cuestión, en tanto, se refiere al
carácter residual de este privilegio del alimentario.
-
Trabajadores con responsabilidades familiares
La manera tradicional de abordar los
aspectos familiares y laborales de un conflicto, al menos en Chile, ha
sido proclive a aislar en forma dramática ambas dimensiones. Ello ha
entorpecido la solución de ciertos debates judiciales y dogmáticos de un
modo innecesario. Quizás el ejemplo más elocuente al respecto sea el caso
de los bonos que recibe la trabajadora, en donde se ha discutido si dicho
monto incide o no en los alimentos que se deben. Sobre este asunto (que
debería ser relativamente simple de resolver) la jurisprudencia chilena ha
sido abiertamente dispar (Jarufe, 2019, 185-187) lo que refleja las
limitaciones (gratuitas) que introduce un enfoque aislacionista de los
problemas jurídicos.
La categoría de trabajadores con
responsabilidades familiares ofrece un punto de partida para sortear esta
brecha, por lo menos en el ámbito que ahora se estudia. Dicha noción tiene
eficacia normativa en Chile ya que el Convenio Nº 156 de 1981 de la
Organización Internacional del Trabajo fue ratificado en el año 1994. Este
Convenio complementó los acuerdos adoptados por la misma entidad en
materia de no discriminación en el empleo (Convenio Nº 111 de 1958) y de
igualdad de remuneración entre hombres y mujeres (Convenio Nº 100 de
1951).
En este sentido, se entiende por
trabajadores con responsabilidades familiares a las personas que
trabajan y tienen responsabilidades con los hijos a su cargo, cuando
tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la
actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella (art.
1º). Esta última idea también se extiende a quienes trabajan y tienen
responsabilidades con respecto a otros miembros de su familia directa,
quienes necesitan de su cuidado o sostén de manera evidente, cuando -al
igual que en el supuesto anteriortales responsabilidades familiares
limiten las posibilidades de quien trabaja de prepararse para la
actividad económica, así como de ingresar, participar y progresar en
ella (art. 2) (Caamaño, 2004, 59-82).
Esta categoría permite abordar la
dimensión laboral del problema de pagar los alimentos con los fondos de
pensión. Desde este punto de vista debe tenerse en cuenta que el traspaso
de fondos de pensión para pagar las cuotas de compensación económica se
ciñe a lo dispuesto por la Circular Nº 1.503 de la Superintendencia de
Pensiones (ex Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones),
vigente desde el 1º de octubre de 2008. Esta Circular limitó este pago en
un doble sentido: por un lado, lo restringió a los fondos de
capitalización individual obligatoria, con lo cual excluyó el ahorro
previsional voluntario (APV) y, por el otro, lo acotó a los afiliados
activos (II, N° 7 y 12).
Si bien esta doble restricción es muy discutible, porque no fue hecha por la
reforma legal de 2008 sino que por una agencia administrativa -entendiéndose
que “en esta parte la Circular fue más allá del texto de la ley” (González,
2013, 766) -, ella es interesante porque introduce dos binomios que son
relevantes para este asunto: por un lado, el de cotización obligatoria y
voluntaria; por el otro, el de afiliado activo y desafiliado. A estas
distinciones, además, es posible añadir un tercer binomio relativo a la
modalidad que escoge el trabajador cuando jubila, si “renta vitalicia” o
“retiro programado”, ya que en el primer caso los fondos de pensión se
entregan a una compañía de seguros a cambio de un seguro de vida. La
intervención de este tercero puede ser importante a la hora de dictar una
resolución judicial que ordene el pago de los alimentos con cargo a estos
fondos.
Ahora bien, la Circular de 2008 también
contempló la posibilidad de que el acreedor no se encuentre afiliado a
ninguna administradora de fondos de pensiones (AFP). En este caso, la AFP
que efectúa el pago tiene la obligación de crear una cuenta de
capitalización individual voluntaria a nombre del acreedor y “abonar en
dicha cuenta los fondos ordenados por el juez” (VI, N° 4).
Es útil tener en cuenta esta forma de
ejecutar el pago porque hay un cuestiona- miento práctico que suele
plantearse (casi en forma automática) ante una interpretación amplia del
art. 66 inciso 2 de la Ley N° 19.947: en la práctica este pago implicaría
un traspaso de cuenta a cuenta, de modo que no habría “dinero fresco” para
el alimentario que lo necesita ahora.
Lo primero que se debe decir frente a una
crítica como esta es que ella no es original, ya que el mismo punto fue
observado en relación con otro de los privilegios que tiene el alimentario
para hacer probable el pago de la deuda. En efecto, el Código Civil
dispone que “el juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse
los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un
capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos
luego que cese la obligación” (art. 333). En la práctica esta regla no ha
tenido aplicación judicial porque “resulta extremadamente gravosa para el
alimentario en la medida que le obliga a mantener inactivo un capital
considerable durante un lapso de tiempo imprevisible” (Turner, 2008, 712).
En segundo lugar, como no se
trata de una cuestión normativa, sino que fáctica, la respuesta a esta
crítica también debe buscarse en los hechos. Piénsese, por tanto, en el
caso de un alimentario jubilado (o cercano a jubilar) quien sí podría
disponer de inmediato o prontamente de estos fondos. En una sociedad que
envejece como la chilena y en donde, al mismo tiempo, la expectativa de
vida crece, este escenario podría no ser uno marginal. ¿Pero qué pasa con
los alimentarios que no se encuentran en este caso? A ellos se aludirá un
poco más adelante.
Dicho lo anterior, la
reforma al sistema previsional de 2008 también introdujo una cuarta
distinción relevante para este debate, al no incluir expresamente la
posibilidad de que se pague la deuda con fondos que provienen de un
sistema de seguridad social (i. e., con regla de reparto) como es el caso,
por ejemplo, del Instituto de Previsión Social (ex INP: Instituto de
Normalización Previsional). El argumento para esta limitación es que en el
caso de un sistema previsional con regla de reparto se trata de un fondo
común, de modo que el deudor (de la compensación económica o de los
alimentos) no puede articular un derecho de propiedad privada sobre una
parte de este dinero para pagar una deuda cuya responsabilidad es solo
suya (González, 2013, 765).
Es interesante advertir el modo en que
este último argumento juega a favor de la posibilidad de pagar los
alimentos con los fondos de pensiones en Chile, en la medida en que el
régimen previsional aún vigente es individualista, basado en un sistema de
capitalización individual -o ahorro forzado- y no en una regla de reparto.
Luego, solo en el caso de los alimentos que se pagasen con fondos que
provengan del ‘pilar solidario’ que introdujo la misma reforma en 2008, o
bien, de un régimen de reparto -como el que gozan los miembros de las
fuerzas militares y de seguridad- se requeriría de un argumento adicional
a lo que se ha sostenido hasta ahora para el crédito del alimentario.
En la búsqueda de este argumento adicional toca decir que la
jurisprudencia chilena arroja algunos elementos que permiten unir la
obligación de pagar los alimentos con una jubilación que proviene de un
genuino sistema previsional. Así, por ejemplo, en Toro con Dirección de
Previsión de Carabineros de Chile la Corte de Apelaciones de Santiago
rechazó una protección de derechos fundamentales interpuesta por el
alimentante en contra de DIPRECA. El recurrente -un carabinero jubilado-
acudió a la Corte porque la madre de su hija de seis años la inscribió
como carga del alimentante en DIPRECA, lo que la hizo beneficiaria de los
servicios de medicina curativa con cargo al recurrente que debía los
alimentos. De acuerdo con la Corte de Santiago, “la sola circunstancia del
reconocimiento de la nombrada hija no puede constituir un acto ilegal o
arbitrario de parte de DIPRECA [y, por lo demás,] no advierte esta Corte
motivo de ilegalidad o de arbitrariedad alguno en la circunstancia que el
recurrente de autos […] deba concurrir a la satisfacción del derecho de
alimentos de la menor” (Corte de Apelaciones de Santiago, 06 enero 2011,
Rol N° 3.933-2010, cons. 5º confirmada por Corte Suprema, 09 febrero 2011,
Rol N° 761–2011).
Por otro lado, la Corte Suprema también ha reconocido la legitimidad
del descuento por planilla de una parte de la pensión de jubilación de
un militar para pagar algunas deudas (v. gr. , aquellas deudas
relacionadas con el uso de una vivienda durante el servicio activo)
siempre que se respete el límite que rige para el pago de los alimentos,
esto es, el 50 % del monto total (Del Valle con Comandante de la Zona de
Bienestar de la Región Metropolitana del Ejército de Chile, Corte
Suprema, 24 octubre 2018, Rol Nº 16.884-2018 analizada en Contador,
2019, 124-130).
En definitiva, al alero de la categoría de trabajadores con
responsabilidades familiares y de acuerdo con las cuatro distinciones
antes mencionadas, un Juzgado de Familia podría ordenar actualmente el
pago de los alimentos con fondos de pensión del alimentante, al menos
cuando se trata de un trabajador afiliado a una AFP y en relación con los
fondos de su cuenta de capitalización individual. En el resto de los
escenarios, como se ha visto, el debate en torno a esta posibilidad
debería hacerse cargo de algunos argumentos adicionales como el recién
señalado para la regla de reparto.
Lo único que resta por añadir es que las
múltiples distinciones a que da lugar el ordenamiento jurídico chileno
pueden conducir a un trato desigual ante la ley. Esto se puede
ejemplificar con la situación de los trabajadores técnicos extranjeros,
quienes sí pueden retirar sus aportes previsionales sin necesidad de
jubilar (art. 7, Ley N° 18.156 de 1982 reformado por Ley N° 18.726 de
1988). En González con AFP Modelo, por ejemplo,
la Corte de Apelaciones de Santiago acogió la protección interpuesta en
contra de la administradora que se negó a devolver los ahorros
previsionales de un ingeniero colombiano que había cambiado su trabajo a
España (22 julio 2019, Rol Nº 45.975-2019 confirmada por la Corte Suprema,
26 agosto 2019, Rol Nº 21.454-2019).
Sin perjuicio de que hay buenas razones para que tales trabajadores puedan
hacer este retiro, el punto a tener en cuenta ahora es otro y tiene que
ver con lo que dispone la Resolución N° 45/158 de 1990 de la Asamblea
General de Naciones Unidas que regula la seguridad social para los
migrantes y sus familias. Dicha Resolución -ratificada por Chile en el año
2005- promete un “mismo trato” entre los trabajadores chilenos y
extranjeros en materia previsional (art. 27 N° 1). Por lo tanto, si
algunos trabajadores pueden disponer de sus fondos previsionales en un
caso justificado, ¿por qué otros no podrían hacer lo mismo si el caso
también se justifica aunque por motivos diversos?
Ultima ratio
En 1989, la Convención
internacional sobre los derechos del niño y de la niña adoptada por la
Organización de Naciones Unidas dispuso que “los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero” (art. 27 N° 24).
Este compromiso ha redefinido el alcance
del derecho de alimentos en América del Sur. Así, por ejemplo, en la
jurisprudencia argentina se han acogido demandas de alimentos en contra de
Estado incluso en situaciones en donde había parientes que podían haber
sido demandados por este motivo; en una de estas ocasiones se ordenó como
medida cautelar que un supermercado proveyese los alimentos de primera
necesidad mientras la agencia estatal respectiva incluía a los demandantes
en un plan de ayuda social (Dabove y Di Tullio, 2015, 22-23). En la
jurisprudencia colombiana, en tanto, se ha permitido que las personas
desplazadas de sus tierras demanden al Estado por alimentos aunque tengan
parientes a los que podrían reclamar dicho pago (Restrepo-Yepes, 2013,
64).
En el caso chileno, en tanto, si bien la
legislación y la jurisprudencia han provisto al alimentario con
privilegios que casi ningún otro litigante tiene a su disposición, sobre
todo gracias a las reformas de los años 2001 y 2007 al juicio de
alimentos, el nivel de incumplimiento de esta obligación todavía es
bastante elevado. La posibilidad de interpretar el art. 66 inciso 2 de la
Ley Nº 19.947 en términos bidireccionales, entonces, configura una
propuesta dogmática orientada a corregir esta situación en la senda de lo
que exige esta Convención ratificada por Chile en el año 1990, la cual
insta a tomar -como se acaba de leer- “todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”.
En este punto, entonces, cabe volver sobre la objeción fáctica señalada en
el apartado anterior, en cuanto a que esta forma de pago -un traspaso de
dinero de cuenta a cuenta- solo podría ser útil en algunos casos, pero no
para todos los acreedores de alimentos. En términos institucionales dicha
objeción invita a distinguir entre los diversos tipos de alimentarios. En
efecto, para quienes no pueden esperar un traspaso de fondos a su cuenta
previsional es necesario pensar en un crédito (de origen privado o
público) que pueda tomar el alimentario que no ha jubilado, ni se
encuentra próximo a jubilar, cuyo pago se garantiza con los fondos
traspasados a su cuenta en virtud de una orden dictada en un juicio de
alimentos, o bien, luego de una transacción o de una mediación
judicialmente aprobada. Con todo, estas últimas posibilidades abren un
debate adicional por el peligro de emplear dichas vías para defraudar a un
régimen que, con todas sus limitaciones, ha sido pensado para hacer frente
a los riesgos que se gatillan con la vejez. Este debate adicional, por
cierto, no puede abordarse en lo que quedan de estas líneas.
Este crédito le permitiría a cualquier
alimentario contar con el “dinero fresco” necesario para satisfacer sus
necesidades. Para articular este camino es que se precisa de algunas
medidas como la de un registro nacional de deudores de alimentos, en los
mismos términos en que se ha propuesto al Congreso durante la segunda
década de este siglo.
Por último, en virtud de la colisión de
intereses que causa este privilegio, esta forma de pago debería ser
residual. Su campo de aplicación podría acotarse a una situación ya
delimitada por la ley chilena: la de aquellos efectos normativos que
produce el incumplimiento de la obligación de pagar alimentos cuando se
dictan en contra del alimentante dos veces los apremios de los artículos
14 y 16 de la Ley N° 14.908 (art. 19, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N°
20.152).
En otras palabras, aunque el art. 66
inciso 2 de la Ley N° 19.947 es una regla que contempla una forma de
pago (cuyo ámbito de aplicación es prospectivo), ello no constituye un
obstáculo insalvable para que su campo de aplicación se fije en relación
con los apremios al alimentante (orientados hacia el pasado).
En cierto modo lo que aquí
se plantea es un escenario muy similar al de la antigua Ley de menores con
respecto a la relación directa y regular entre padre o madre y un hijo o
hija menor de edad, cuyo art. 66 inciso final hizo un reenvío al art. 543
del Código de Procedimiento Civil –una regla del juicio ejecutivo en las
obligaciones de hacer– para “instar” a hacer “entrega” del niño o niña
cuando corresponda. Tal como lo explica la jueza María Paz Gutiérrez, “si
bien la norma [art. 66, Ley N° 16.618 de 1967] está tratada por el
legislador como apremio, no constituye solo un mecanismo de presión al
obligado, sino un verdadero procedimiento ejecutivo le- gislado en una
norma especial” (Gutiérrez, 2018, 46-47).
Por cierto, para que el
tribunal pueda ordenar esta forma de pago de los alimentos se debe probar,
en el mismo juicio de alimentos, la existencia de los fondos de pensión
del alimentante (Varela, 2018, 49).
Finalmente, en cuanto al
monto del traspaso es preciso tener en cuenta el límite legal que ya
existe. En efecto, el Código del Trabajo señala que “las remuneraciones de
los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán
inembargables” (art. 57 inciso 1° reformado por Ley N° 18.620 de 1987)
salvo excepciones; la primera de ellas se refiere a las “pensiones
alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente” en cuyo caso
“podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones”
(art. 57 inciso 2).
La ley que regula el juicio de alimentos, por su parte, también señala que
el lí- mite máximo que puede fijar el tribunal como pensión de alimentos es
el 50 % de las rentas del deudor (art. 7 inciso 1°, Ley Nº 14.908 reformado
por Ley N° 19.741). El tribunal puede imputar a esta obligación alimenticia
los gastos útiles o extraordinarios del alimentante para satisfacer
necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario (art.
9 inciso 1, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 20.152), o bien, un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante quien no puede
enajenarlos sin autorización judicial (art. 9 inciso 2, Ley Nº 14.908).
Por lo demás, este mismo límite fue utilizado en el año 2008 por la reforma
previsional para el pago de la compensación económica (“Dicho traspaso, no
podrá exceder del 50 % de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización indivi- dual del cónyuge que debe compensar, respecto de los
fondos acumulados durante el matrimonio”, art. 80 inciso 2 de la Ley Nº
20.255). En 2012, en cambio, otra de las indicaciones del Poder Ejecutivo al
proyecto de ley presentado en el año 2011 (Boletín Nº 7.765-07) propuso
aumentar este límite legal a 60 % cuando hay más de dos niños, niñas o
adolescentes y uno de ellos sufre una “discapacidad o enfermedad severa”
(Cornejo, 2014, 210).
Conclusiones
En Chile la obligación
de pagar los alimentos cuenta con un sistema de ejecución judicial
fragmentado y disperso, el cual se caracteriza por la existencia de una
multiplicidad de privilegios en favor del alimentario; sobre todo, de
formas de pago y apremios que buscan hacer probable la satisfacción del
acreedor. Sin embargo, en la práctica judicial el incumplimiento del pago
de los alimentos alcanza -año tras año- cifras que son demasiado elevadas.
Este trabajo demuestra que el pago de los
alimentos con los fondos de pensión del alimentante puede considerarse
otro de los privilegios de los que dispone el alimentario. Para llegar a
esta conclusión fue necesario hace uso de la analogía el ámbito procesal y
analizar si dicha orden judicial podía contar como una sanción en contra
del deudor.
En virtud de los argumentos expuestos
es posible afirmar que el art. 66 inciso 2 de la Ley N° 19.947 de 2004
admite una interpretación amplia -o bidireccional- en el sentido de que
el alimentario también se puede valer de un privilegio del acreedor de
la compensación económica -creado en el año 2008- que permite el pago de
las cuotas de la deuda con el traspaso de fondos previsionales (art. 80
inci- so 1°, Ley Nº 20.255).
Para identificar las
condiciones específicas que hacen posible ordenar este pago en un caso
concreto fue preciso conectar las dimensiones familiar y laboral de este
problema. Este se puede sostener tanto en la noción de trabajadores con
responsabilidades familiares como en el compromiso adquirido por el Estado
de Chile con la Convención internacional sobre los derechos del niño y de
la niña en cuanto a que el sistema jurídico chileno tome “todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por
parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en
el extranjero” (art. 27 N° 24).
Esta propuesta se ve
favorecida por otros elementos adicionales a los ya reseñados, como la
vigencia durante las últimas cuatro décadas de un régimen previsional
basado en un ahorro forzado que evita -para una gran número de
alimentarios- tener que afrontar la cuestión de si es legítimo el pago de
una deuda personal con cargo a un fondo común.
Por otro lado, este
estudio se enmarca en una discusión política, social y jurisprudencial más
amplia -y ya instalada en la sociedad chilena- en cuanto a la
constitucionalidad de este régimen de cotizaciones previsionales.
Por último, esta
interpretación de las reglas en juego pretende superar el enfoque adoptado
por otras alternativas (legales, judiciales y dogmáticas) que se limitan a
establecer incentivos para que el deudor pague los alimentos, ya que el
argumento desarrollado en este artículo identifica directamente el dinero
con el cual hacer el pago y el camino para llevarlo a cabo.
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Chile. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 marzo 2019, Rol N° 433-2019
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Chile. Del Valle con Comandante de la Zona de Bienestar de la Región
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Chile. Corte Suprema, 03 octubre 2018, Rol N° 24.572-2018.
Chile. Borcosky con Mora y otra, Corte Suprema, 08 febrero 2017, Rol N°
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octubre 2015, Rol Nº 448-2015.
Chile. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 10 diciembre 2014, Rol N°
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Notas
1 Art. 66, Ley N° 19.947 de 2005: “Si el
deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo
anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para
ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. (2) La
cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”.
2 Art. 80, Ley Nº 20.255 de 2008: “Al
considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se
refiere el artículo 62 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello
origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una
compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del
matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de
capitalización individual afecta al decreto ley N° 3.500, de 1980, del
cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge
compensado o de no existir ésta, a una cuenta de capitalización
individual, que se abra al efecto. (2) Dicho traspaso, no podrá exceder
del 50 % de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización
individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos
acumulados durante el matrimonio”
3 Art. 3 inciso 5, Ley Nº 14.908 de 1962:
“Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a
los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del
Código Civil”; art. 232, Código Civil: “La obligación de alimentar al hijo
que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a
sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. (2) En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente
pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o ma- dre que
no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.
4 Art. 327, Código Civil: “Mientras se
ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se
den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se
demandan obtiene sentencia absolutoria. (2) Cesa este derecho a la
restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible,
haya intentado la demanda”.
5 Art.
5 inciso 1°, Ley Nº 14.908 reformado por Ley N° 20.152 de 2007: “El
juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la
audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de
honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que
sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento
de que no disponga de tales documentos, acompañará, o extenderá en la
propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de
su patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá
señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios,
individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus
activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en
comunidades o sociedades”.
6 Art. 336, Código Civil: “No obstante lo dispuesto en los dos artículos
precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o
compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor”.
7 Art. 35, Código Tributario: “Junto con
sus declaraciones, los contribuyentes sujetos a la obligación de llevar
contabilidad presentarán los balances y copia de los inventarios con la
firma de un contador. El contribuyente podrá cumplir dicha obligación
acreditando que lleva un libro de inventario debidamente foliado y
timbrado, u otro sistema autorizado por el Director Regional. El Servicio
podrá exigir la presentación de otros documentos tales como libros de
contabilidad, detalle de la cuenta de pérdidas y ganancias, documentos o
exposición explicativas y demás que justifiquen el monto de la renta
declarada y las partidas anotadas en la contabilidad. (2) El Director y
demás funcionarios del Servicio no podrán divulgar, en forma alguna, la
cuantía o fuente de las rentas, ni las pérdidas, gastos o cualesquiera
datos relativos a ellas, que figuren en las declaraciones obligatorias, ni
permitirán que éstas o sus copias o los libros o papeles que contengan
extractos o datos tomados de ellas sean conocidos por persona alguna ajena
al Servicio salvo en cuanto fueren necesarios para dar cumplimiento a las
disposiciones del presente Código u otras normas legales. (3) El precepto
anterior no obsta al examen de las declaraciones por los jueces o al
otorgamiento de la información que éstos soliciten sobre datos contenidos
en ellas, cuando dicho examen o información sea necesario para la
prosecución de los juicios sobre impuesto y sobre alimentos; ni al examen
que practiquen o a la información que soliciten los fiscales del
Ministerio Público cuando investiguen hechos constitutivos de delito, ni a
la publicación de datos estadísticos en forma que no puedan identificarse
los informes, de- claraciones o partidas respecto de cada contribuyente en
particular”.
8 Art. 81, Ley Nº 20.255: “La
Superintendencia de Pensiones deberá tener a disposición de los tribunales
estudios técnicos generales que contribuyan a resolver con bases objetivas
la situación previsional que involucre a cónyuges. De estimarlo necesario,
el juez podrá requerir al citado organismo antecedentes específicos
adicionales. (2) La Superintendencia establecerá, mediante norma de
carácter general, los procedimientos aplicables en los traspasos de
fondos, apertura de las cuentas de capitalización individual que se
requirieran y demás aspectos administrativos que procedan”.
9 Art. 62 inciso 2, Ley N° 19.947: “Si se decretare el divorcio en virtud
del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto”.