Doi:10.22187/rfd2020n49a19
Doctrina
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Mauricio
Goldfarb
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Silencio
de la administración en los derechos uruguayo y argentino
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Silence of the Administration in the Uruguayan and Argentine law
Silêncio
da administração nos direitos uruguaio e argentino
Resumen: El
silencio de la administración es un instituto del Derecho Administrativo
en el que a la falta de respuesta del ente público se le asigna un
significado, por lo general desestimatorio. Los sistemas administrativos
uruguayo y argentino poseen importantes similitudes y algunas diferencias
en su regulación. En este artículo se comparan críticamente ambos sistemas
y se exponen sus diferencias y puntos en común.
Palabras clave:
función administrativa, acto administrativo, organización administrativa,
eficacia, plazo razonable.
Abstract: The
silence of the administration is an institute of Administrative Law in
which at the absence of a response from the public entity is assigned a
meaning, usually dismissing the petition. The Uruguayan and argentine
administrative systems have important similarities and some diferences in
their regulation. In this paper, both systems are compared, pointing their
diferences and points in common.
Keywords:
administrative function, administrative act, administrative organization,
efectiveness, reasonable time.
Resumo: O
silêncio da administração é um instituto de Direito Administrativo no qual
a falta de resposta da entidade pública recebe um significado, geralmente
depreciativo. Os sistemas administrativos uruguaio e argentino têm
importantes semelhanças e algumas diferenças em sua regulamentação. Neste
artigo, os dois sistemas são comparados criticamente e suas diferenças e
pontos em comum são expostos.
Palavras-chave:
função administrativa, ato administrativo, organização administrativa,
eficácia, tempo razoável.
Recibido:
20200628 - Aceptado: 20200902
1
Introducción
El
presente trabajo de investigación tiene como objetivo la comparación
crítica de los sistemas uruguayo y argentino en relación al silencio de la
Administración. El tema de la inactividad formal de los entes públicos
posee relevancia ya que, la experiencia demuestra que uno de los mayores
defectos del procedimiento administrativo ha sido siempre la cuestión del
excesivo tiempo de resolución. Esta demora injustificada en resolver las
peticiones de los particulares es violatoria del derecho a la tutela
efectiva de los administrados y afecta además el principio de eficiencia
que debe gobernar todo el accionar estatal. En este marco, el silencio
administrativo es ―desde antaño― un instituto valioso, que funciona como
una vía de protección y tutela del ciudadano ante la inactividad de los
entes estatales.
Para
realizar este trabajo de investigación se han utilizado herramientas
metodológicas del derecho comparado, con referencias a la doctrina y a la
jurisprudencia uruguaya y argentina. Todo estudio de derecho comparado
exige definir las variables que se tomarán en cuenta, ya que la mera
yuxtaposición de normas (a pesar de su origen común y sus múltiples
aspectos coincidentes) sería una tarea extensa y poco útil. Por ello, en
este estudio se consideran y comparan críticamente ambos sistemas
jurídicos desde tres tópicos: La jerarquía normativa del deber de resolver
las peticiones, las consecuencias jurídicas del silencio y las excepciones
a la regla. Estos aspectos son abordados desde una perspectiva cualitativa
y teórica, pero no desligados de la realidad, sino en conexión directa con
su efectiva realización. En la revisión del marco teórico, no existen
estudios publicados que comparen ambos sistemas, ni que expongan sus
ventajas y desventajas. En las conclusiones se expone la valoración
crítica de cada ordenamiento, partiendo siempre desde la tutela efectiva
de los derechos del ciudadano.
2. Procedimiento administrativo y derecho a peticionar a las autoridades
El
procedimiento administrativo es la manera en la que se expresa
jurídicamente la función administrativa. El trámite puede tener origen en
una iniciativa de la propia Administración o de un particular. Cuando se
trata de la petición de un particular, nos encontramos con un instituto de
larga tradición en el derecho público: El derecho de peticionar a las
autoridades. Peticionar es el derecho de reclamar, demandar o solicitar a
los órganos con función administrativa una conducta u omisión concreta. Se
trata de la facultad de dirigirse a los poderes públicos y tiene como
correlato, el deber de la Administración de dar respuesta cierta y
oportuna a tales peticiones (Gelli, 2008). Este derecho de peticionar
tiene sus orígenes más remotos en el Bill of Rights inglés de 1689, la
Constitución francesa de 1791 y la I Enmienda de la Constitución de los
Estados Unidos de América. En el caso de nuestras dos unidades de
análisis, el derecho a peticionar se halla expresamente reconocido en la
Constitución de la República Oriental del Uruguay en el artículo 30(1), y
en la República Argentina en el artículo 18 de la Constitución
Nacional(2).
Por tratarse de un derecho humano fundamental, la Administración no puede
ampararse válidamente en su mera inactividad o en el silencio para
sostener que ha resuelto la petición o la cuestión planteada de un modo
tácito o presunto. Por el contrario, como regla, el procedimiento debe
concluir con una respuesta expresa a las peticiones de los ciudadanos
(Gordillo A. D., 2010, pág. 33). Como corolario, si es un deber del órgano
con función administrativa el impulso del trámite y la conclusión con una
decisión expresa, el silencio y la inactividad ante la petición de los
ciudadanos son antijurídicos y pueden acarrear responsabilidad (civil,
penal, administrativa, según el caso) para los incumplidores.
3
Silencio administrativo
Cuando
un particular se presenta y formula una pretensión ante la Administración
debería obtener una respuesta expresa (sea positiva o negativa) y en un
plazo razonable, a través del dictado del acto administrativo
correspondiente. Pero la realidad nos enseña que, muchas veces, los
órganos administrativos encargados de tramitar esta petición no brindan
una respuesta expresa o no lo hacen de modo oportuno.
Como
uno de los modos de mitigar este vicio común de las administraciones, los
ordenamientos jurídicos han creado desde antaño el instituto del silencio
administrativo. Este instituto era, en cierto modo, derivación del dogma
revisor del contencioso administrativo: Los jueces solo podían resolver
respecto de la validez de los actos de la Administración (Perrino, 2003).
En consecuencia, se creaba una ficción, en la que la ley establecía que se
consideraba la solicitud del interesado como estimada (silencio positivo)
o desestimada (silencio negativo) cuando la Administración incumplía el
deber que tiene de resolver de modo expreso (Lima, 2009). La doctrina
administrativista clásica, de manera congruente con la concepción del
contencioso administrativo como un juicio al acto, consideraba al silencio
como un verdadero acto (tácito, ficticio o presunto) denegatorio, que
luego sería revisado en sede judicial. La superación del dogma revisor, y
la aceptación de una revisión amplia de la actividad (y la inactividad) de
la Administración y su compatibilidad con todo el orden jurídico, hace
innecesaria recurrir a tales ficciones. Es más, la inactividad
administrativa que resulta en el silencio implica, justamente, la ausencia
de un acto (Tenreyro, 2011, pág. 166).
El
silencio administrativo es, entonces, una técnica de tutela que el
ordenamiento jurídico brinda al ciudadano frente a la inactividad o la
falta de repuesta dentro del procedimiento (Nieto García, 1962). El
silencio ha sido definido en España como la ficción jurídica por la que se
entiende, en defensa de los derechos del administrado, que se ha dictado
una resolución de carácter estimatoria o desestimatoria, según el caso,
cuando transcurren los plazos máximos que tiene la Administración para
resolver un procedimiento y notificar la resolución de la misma, sin que
se cumpla con dichas obligaciones (Rodríguez Arana, 2009, págs. 210, Tomo
II).
Como
veremos más adelante, Uruguay y Argentina comparten el principio del
silencio como desestimatorio (salvo norma expresa en contrario). Este
sistema tiene una ventaja importante: su sencillez y claridad. El
particular sabe que, ante la falta de respuesta oportuna, el sentido de la
omisión estatal es denegatorio, sin que por ello la omisión pierda su
carácter antijurídico.
Por
otra parte, no es menos cierto que este sistema alienta ―de un modo
indirecto― la falta de resolución de las peticiones. El funcionario tiene
un camino sencillo y poco comprometido: si no resuelve la petición, esta
se considera desestimada y nadie puede imputarle connivencia ni
apresuramiento al resolver. Si algún derecho ha sido desconocido en el
camino, allí está el órgano jurisdiccional para repararlo. Este modo de
razonar ―muy común en los funcionarios― es claramente antijurídico,
porque, como ya vimos, viola el principio de tutela efectiva que exige que
las peticiones tengan respuesta expresa y oportuna.
4
El sistema uruguayo
La
Constitución uruguaya contiene una sección entera dedicada a la cuestión
administrativa. En 15 artículos (del 307 al 321) repartidos en tres
capítulos se regula el tema con gran detalle, algo inusual para una norma
constitucional (Cajarville Peluffo, 2014). Estas normas constitucionales
tienen su origen en la Constitución aprobada en 1952, y se han mantenido
no obstante las reformas posteriores del texto constitucional. En la
Constitución se establece la creación de un órgano extra poder: El
Tribunal Contencioso Administrativo, con competencia para entender en los
procesos de anulación de los actos administrativos. También se regulan las
facultades del tribunal, su integración y sus potestades solo anulatorias
y no reparatorias(3).
La
Constitución uruguaya establece el principio de la recurribilidad
administrativa y judicial de los actos administrativos:
Artículo
317.- Los actos administrativos pueden ser impugnados con el recurso de
revocación, ante la misma autoridad que los haya cumplido, dentro del
término de diez días, a contar del día siguiente de su notificación
personal, si correspondiere, o de su publicación en el “Diario Oficial”.
Cuando
el acto administrativo haya sido cumplido por una autoridad sometida a
jerarquías, podrá ser impugnado, además, con el recurso jerárquico, el que
deberá interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria, al recurso de
revocación.
Cuando el acto administrativo provenga de una autoridad que según su
estatuto jurídico esté sometida a tutela administrativa, podrá ser
impugnado por las mismas causas de nulidad previstas en el artículo 309,
mediante recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo, el que deberá
interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria al recurso de
revocación.
Cuando
el acto emane de un órgano de los Gobiernos Departamentales, se podrá
impugnar con los recursos de reposición y apelación en la forma que
determine la ley.
4.1
Efectos del silencio administrativo en el Uruguay. La regla general
En
lo que interesa a este artículo, el deber de la Administración de dar
respuesta a las peticiones se halla consagrado expresamente en el artículo
318 de la Constitución:
Artículo
318. Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier
petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución
de un determinado acto administrativo, y a resolver los recursos
administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previos los
trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro
del término de ciento veinte días, a contar de la fecha de cumplimiento
del último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable. Se entenderá
desechada la petición o rechazado el recurso administrativo, si la
autoridad no resolviera dentro del término indicado.
La
jurisprudencia ha sido contundente en subrayar esta obligación estatal,
destacando que: “[El] silencio de la Administración lesiona el derecho de
todo habitante de la República a conocer los fundamentos de las decisiones
de la autoridad pública que lo afectan directa y personalmente ―en el
caso, el derecho del actor―, derecho que deriva de la forma republicana de
gobierno y tiene por ello indiscutible rango constitucional (art. 72 de la
Constitución). (Cf. Sent. 50/2014 y Sent. de 17/8/2018)”. “En el régimen
democrático-republicano que establece la Carta, la soberanía en toda su
plenitud existe radicalmente en la Nación (art. 4º, Constitución) y los
poderes representativos la ejercen indirectamente y en su nombre (art. 82
inc. 2º, Constitución)”. “Quien ejerce poderes delegados no puede hacerlo
a su antojo, sino que debe dar las razones o fundamentos de sus actos”(4).
La
cuestión del silencio también tiene tratamiento en el Reglamento de
Procedimiento Administrativo Uruguayo(5). El Decreto 500/91 señala que el
procedimiento puede iniciarse a petición de persona interesada o de
oficio. Una vez iniciado, se debe sustanciar el trámite y la impulsión se
realiza de oficio por los órganos intervinientes, a cuyos efectos la
autoridad que corresponda debe realizar las diligencias y requerir todos
aquellos informes de asesoramiento que correspondan, sin perjuicio de la
impulsión que puedan darle los interesados.
La
autoridad competente debe pronunciarse sobre la petición que le formule el
particular, pero si transcurren 150 días sin que ello ocurra, se considera
que la petición o recurso ha sido rechazado (resolución denegatoria
ficta). Vale destacar que, en ningún caso, el vencimiento del plazo exime
a la administración del deber de pronunciarse expresamente. Si se desecha
la petición ―y los recursos contra el acto, ya sea de forma expresa o
ficta― el particular tiene expedita la opción de hacer valer su derecho
ante el órgano con competencia jurisdiccional, el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
La
ley 15.869 que regula el régimen de los Recursos Administrativos en
Uruguay también se ocupa del caso de falta de respuesta expresa del órgano
adminis- trativo al requerimiento del particular:
Artículo
8: Las peticiones que el titular de un derecho o de un interés directo,
personal y legítimo formule ante cualquier órgano administrativo, se
tendrán por desechadas si al cabo de ciento cincuenta días siguientes al
de la presentación no se dictó resolución expresa sobre lo pedido. El
vencimiento de dicho plazo no exime al órgano de su obligación de
pronunciarse expresamente sobre el fondo del asunto. La decisión expresa o
ficta sobre la petición, podrá ser impugnada de conformidad con las
disposiciones siguientes. Cuando el peticionario sea titular de un derecho
subjetivo contra la Administración, la denegatoria expresa o ficta no
obstará al ejercicio de las acciones tendientes a hacer valer aquel
derecho.
De
conformidad con el texto de la norma, el régimen uruguayo recepta la
teoría de la ficción, considerando al silencio no solo como denegatorio,
sino como un acto administrativo ficto. Esta cuestión es importante,
especialmente en relación a la impugnación posterior, prevista en el
artículo siguiente de la ley:
Artículo
9: La demanda de anulación deberá interponerse, so pena de caducidad,
dentro de los sesenta días corridos y siguientes al de la notificación
personal al recurrente o al de la publicación en el Diario Oficial del
acto que ponga fin a la vía administrativa. Si hubiere recaído denegatoria
ficta, el plazo correrá a partir del día siguiente a aquel en que la misma
hubiera quedado configurada. Si el acto definitivo no hubiere sido
notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, según
corresponda, se podrá interponer la demanda de anulación en cualquier
momento.
Sin
perjuicio de ello, la acción de nulidad caducará siempre a los dos años
contados desde la fecha de la interposición de los recursos
administrativos. Aunque hubiere vencido el plazo del inciso primero, la
acción de nulidad podrá también ser ejercida hasta sesenta días después de
la notificación personal o publicación en el Diario Oficial en su caso, de
cada acto ulterior que confirme expresamente, interprete o modifique el
acto recurrido o el acto que haya agotado la vía administrativa, sin poner
fin al agravio. Si el Juez, de oficio o a petición de parte, declara que
la demanda se presentó antes de estar agotada la vía administrativa, se
suspenderán los procedimientos hasta que se cumpla dicho requisito.
Cumplido el mismo, quedarán convalidadas las actuaciones anteriores.
La
lectura de la norma puede llevar a ciertas dudas: ¿Se produce la caducidad
de la acción judicial si no se deduce la demanda dentro de los 60 días de
la fecha en que la administración debió dictar el acto? Pareciera existir
una cierta incompatibilidad entre la frase “si hubiere recaído denegatoria
ficta, el plazo correrá a partir del día siguiente a aquel en que la misma
hubiera quedado configurada” y afirmar que “si el acto definitivo no
hubiere sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial,
según corresponda, se podrá interponer la demanda de anulación en
cualquier momento”. Entendemos que la cuestión debe resolverse, como en
todo caso de duda, a favor del administrado. Es decir que, en los casos de
silencio de la Administración, la acción puede deducirse, aun vencido el
plazo de caducidad, siempre que se la formule antes del plazo de
prescripción.
A
modo ilustrativo, la Corte Suprema de Justicia argentina en forma
reiterada, sostuvo que en virtud del principio pro actione y el derecho
constitucional de acceso a la jurisdicción, sostener el criterio que da
por vencido el término (como si el acto ficticio existiera en la realidad)
no hace sino premiar la actitud negligente de la Administración, por lo
que el silencio debe siempre interpretarse a favor de la validez del plazo
de interposición de la acción del particular.
Esta
postura es también la que sostiene el Tribunal Constitucional Español al
interpretar el texto (muy similar) de la ley española en materia de
caducidad del plazo en casos de agotamiento de la vía por silencio: “Ante
una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir
en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento
del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia
que no le es exigible a la Administración… “la ley no obliga al ciudadano
a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma
expresa”, la solicitud o el recurso presentado por aquél… Si el silencio
negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de
la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución
presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a
recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad
en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de
diligencia que no le es exigido a la Administración” (STC 188/2003, del 27
de octubre, FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables
supuestos). Es decisiva la apreciación de que “la Administración no puede
verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver
expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que
entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con
los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE” (SSTC 86/1998,
de 21 de abril, FJ 5; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 188/2003, de 27 de
octubre, FJ 6); entre muchos otros”.
La
ley 17.292 modificó la ley anterior(6) y reguló de modo diferente el
trámite de los recursos administrativos en el Uruguay, en particular el
plazo para su resolución. Así, se fijó en 150 días el plazo para resolver
los recursos de reposición o re- vocación, en 200 días cuando se
interponen conjuntamente los recursos de revocación y jerárquico, de
revocación y de anulación, o de reposición y apelación, y en 250 días
siguientes al de la interposición conjunta de los recursos de revocación,
jerárquico y de anulación, vencidos los cuales, si no se hubiere dictado
resolución sobre el último recurso, se tendrá por agotada la vía
administrativa. Estos plazos, en los hechos modifican y amplían el plazo
de 120 días previsto en el artículo 318 de la Constitución.
La
ley aclara expresamente que el vencimiento de los plazos no exime al
órgano competente para resolver el recurso de que se trate (artículo 318
de la Constitución de la República). Si ésta no se produjera dentro de los
treinta días siguientes al vencimiento de los plazos previstos en el
inciso primero, la omisión se tendrá como presunción simple a favor de la
pretensión del actor, en el momento de dictarse sentencia por el Tribunal
respecto de la acción de nulidad que aquél hubiere promovido(7).
Esta
presunción a favor del particular, puede resultar muy valiosa en el
contencioso administrativo, donde, sin perjuicio del principio de
legitimidad de los actos administrativos, se produciría una inversión de
la carga de la prueba, obligando a la Administración a acreditar la
validez del rechazo de la pretensión.
Alguna
doctrina uruguaya (Cassinelli Muñoz, 1959) sostiene que habría tres
especies dentro del género de las peticiones:
1.
Las peticiones simples (que serían las previstas en el artículo 30 de la
Constitución uruguaya);
2 Las peticiones calificadas (previstas en el artículo 318 de la
Constitución uruguaya y el artículo 8 de la ley 15.869) realizadas por el
titular de un interés legítimo y que estén referidas a la ejecución de un
acto o una omisión y
3 Los recursos administrativos propiamente dichos, similares a las
peticiones calificadas, pero cuyo objeto es la impugnación de actos de la
administración.
Con
la recepción de la tutela administrativa y judicial efectiva de los
intereses colectivos, las categorías de interés simple, interés legítimo y
derecho subjetivo, tan utilizadas en la antigua doctrina administrativa
han quedado superadas. Por ello, consideramos que cualquiera sea la
petición, se trate de un interés simple, legítimo o un derecho subjetivo,
obligan siempre a la Administración a dar una respuesta expresa y
oportuna.
4.2
Casos de silencio positivo
Examinada
la regla general del silencio como desestimación, pasaremos revista a
algunas excepciones en los que el silencio tiene el efecto contrario. De
acuerdo con nuestra investigación, son muy escasos los supuestos en los
que el ordenamiento uruguayo confiere sentido positivo a la falta de
resolución expresa. El más importante es el caso del artículo 18 de la ley
18.381 de acceso a la información pública(8).
Esta
norma jurídica permite a los interesados solicitar información respecto de
asuntos de interés público. Para la respuesta a la petición, el organismo
requerido está obligado a permitir el acceso o, si es posible, contestar
la consulta en el momento en que sea solicitado. En caso contrario, cuenta
un plazo máximo de veinte días hábiles para permitir o negar el acceso o
contestar la consulta (artículo 15 de la ley 18.381). Este plazo puede
prorrogarse, con razones fundadas y por escrito, por otros veinte días
hábiles, si median circunstancias excepcionales. El caso de silencio
positivo en la materia está expresamente consagrado en el:
Artículo
18. (Silencio positivo). El organismo requerido sólo podrá negar la
expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del
jerarca del organismo que señale su carácter reservado o confidencial,
indicando las disposiciones legales en que se funde. Vencido el plazo de
veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha
mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa
notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva,
considerándose falta grave la negativa de cualquier funcionario a
proveérsela, de conformidad con las previsiones de la Ley N.º 17.060, de
23 de diciembre de 1998, y del artículo 31 de la presente ley.
Otro
caso de silencio positivo (al menos parcial) es el previsto en el Decreto-
Ley N.º 14.30(9) referido a las consultas tributarias que pueden formular
los contri- buyentes para la determinación de sus obligaciones ante el
Fisco:
Artículo
71. (Requisitos) Quien tuviere un interés personal y directo podrá
consultar al organismo recaudador correspondiente sobre la aplicación del
derecho a una situación de hecho real y actual. A tal efecto deberá
exponer con claridad y precisión todos los elementos constitutivos de la
situación que motiva la consulta y podrá, asimismo, expresar su opinión
fundada.
Artículo
72. (Efectos de su planteamiento) La presentación de la consulta no
suspende el transcurso de los plazos, ni justifica el incumplimiento de
las obligaciones a cargo del consultante.
Artículo
73. (Resolución) La oficina se expedirá dentro del término de noventa
días.
Artículo
74. (Efectos de la resolución) La oficina estará obligada a aplicar con
respecto al consultante el criterio técnico sustentado en la resolución;
la modificación del mismo deberá serle notificada y sólo surtirá efecto
para los hechos posteriores a dicha notificación.
Si
la Administración no se hubiera expedido en el plazo, y el interesado
aplica el derecho de acuerdo a su opinión fundada, las obligaciones que
pudieran resultar sólo darán lugar a la aplicación de intereses, siempre
que la consulta hubiere sido formulada por lo menos con noventa días de
anticipación al vencimiento del plazo para el cumplimiento de la
obligación respectiva.
Los
casos de silencio son tan escasos, que ni siquiera en la aceptación de la
renuncia de los funcionarios públicos ―un supuesto muy común en el derecho
comparado― opera el silencio positivo(10).
5
El sistema argentino
El
estado argentino, a diferencia del uruguayo, se halla organizado en un
sistema federal(11), lo que determina que, a la par del sistema
administrativo federal (aplicable a los procedimientos ante organismos
nacionales), existen tantos ordenamientos como jurisdicciones locales
(veinticuatro). En este artículo consideraremos solo el sistema federal,
cuyas reglas generales se hallan reproducidas en los códigos provinciales,
con ligeras variantes.
El
deber del Estado de responder a las peticiones, que ya estaba implícito en
los artículos 14 (derecho a peticionar a las autoridades) y 18 (derecho al
debido proceso adjetivo) de la Constitución Nacional, ha tenido a partir
de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 un impulso adicional,
con el reconocimiento de la Jerarquía Constitucional de los Tratados de
Derechos Humanos en el artículo 75 inciso 22.
En
especial con la norma del art. XXIV de la Declaración Americana de
Derechos Humanos que expresamente reconoce, no solo el derecho a formular
peticiones, sino a recibir una pronta resolución. El artículo en cuestión
establece: “Artículo XXIV: Toda persona tiene derecho de presentar
peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por
motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener
pronta resolución”.
Queda claro entonces que el ciudadano no solo tiene derecho a una
respuesta expresa por parte de la Administración, sino que además esta
debe ser “pronta”. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Española, pronto/ta es un adjetivo que significa “veloz, acelerado,
ligero”.
En
una forma no tan expresa, pero en el mismo sentido de tutela de los
derechos del particular, tanto la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica reconocen el derecho a un
recurso judicial rápido y efectivo. El artículo 8 de la Convención
Americana reconoce que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo
ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la
ley”.
Es
importante destacar que en el caso “Claude Reyes y otros c. Chile” (2006)
la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que esta garantía no
obliga solo a los jueces, sino también a las autoridades administrativas
que tengan funciones de adoptar decisiones que determinan derechos de los
habitantes. En la misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha resuelto que "...El “plazo razonable" de duración del proceso al que se
alude en el inciso 1, del art. 8, constituye, entonces, una garantía
exigible en toda clase de proceso, difiriéndose a los jueces la casuística
determinación, de si se ha configurado un retardo injustificado de la
decisión..."
De
manera complementaria, el artículo 25 del mismo Pacto de San José reconoce
que:
Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
Las
consecuencias del silencio están previstas en el Reglamento de
Procedimientos Administrativos(12) en su artículo 10:
El
silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que
requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como
negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio
sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo
determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta
días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto
despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha
resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.
La
institución del silencio tiene como antecedente la Ley de Demandas contra
el Estado N° 3952, sancionada en 1900. Esta ley establecía en su artículo
1 que la Administración solo podía ser demandada previa denegación del
reclamo administrativo. Luego, en el artículo 2 de la misma norma, se
preveía el caso de silencio: “Si la resolución de la Administración
demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella,
el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres
meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada
directamente ante los Tribunales, acreditándose el transcurso de dichos
plazos”.
Como
se advierte de la mera lectura de la ley, el silencio estaba previsto
exclusivamente como un requisito de admisibilidad de la acción contenciosa
contra el Estado, un supuesto necesario para el examen judicial de la
conducta de la Administración.
5.1
El principio general del sistema argentino
En
el derecho argentino el principio general es que, ante la falta de
pronunciamiento por parte de la Administración, la omisión tiene efecto
desestimatorio, salvo norma expresa en contrario.
En
la ley de procedimientos no se señalan cuáles son esas excepciones, las
que resultan de normas especiales y complementarias. De todos modos, los
ejemplos de silencio positivo en la legislación argentina son escasos y,
además, poco utilizados. Entre los casos de silencio estimatorio, cabe
citar la aceptación tácita de la renuncia de los funcionarios públicos
nacionales, si no se produce su rechazo dentro de los 30 días de
presentada(13); el caso de la autorización para realizar transporte aéreo
de pasajeros no regulares (charters)(14), la falta de pronunciamiento del
Tribunal de Defensa de la Competencia sobre proyectos de concentración
económica y operaciones de control de empresas(15) la importación de gas
natural(16) y los proyectos de concentración económica(17).
¿Cuál
es el plazo dentro del cual la Administración debe resolver la pretensión
del particular? La ley de procedimientos establece un plazo supletorio
general de 60 (sesenta) días. En los demás casos, se debe estar a los
plazos fijados en las leyes especiales, que puede ser inferior o superior
al plazo supletorio, por ejemplo, el de 30 (treinta) días para resolver el
recurso jerárquico, o el de 5 (cinco) días para emitir un dictamen
jurídico(18).
Cuando
se trata de una petición o reclamo, se exige la denuncia de la mora
administrativa y el transcurso de un segundo período de inactividad de 30
días (art. 10 de la ley 19.549 o de 45 días en la vía reclamatoria (art.
31 de la misma ley). Por el contrario, cuando se ha deducido un recurso
administrativo, el silencio se produce de forma automática, una vez que ha
transcurrido el plazo para resolver (por lo general, 30 días
5.2 Efectos del silencio en el sistema argentino
El
silencio de la Administración, en las condiciones previstas en el artículo
10 del Decreto Ley 19549, permite al particular considerar como denegado
su pedido. Es importante señalar que esta posibilidad es un derecho del
particular peticionante, no de la Administración, ni de terceros, aun
cuando tengan interés en el procedimiento (Tenreyro, 2011, pág. 186).
En relación al funcionario, la falta de pronunciamiento expreso puede
generar responsabilidad civil, penal y administrativa. En lo que respecta
al particular, éste puede adoptar varias alternativas para intentar vencer
la inactividad del ente público. Estas vías son la de promover un pedido
de pronto despacho administrativo, deducir una acción de amparo por mora o
iniciar una acción contenciosa administrativa. A continuación,
analizaremos brevemente esas alternativas.
a ) Pronto despacho administrativo
El pronto despacho es una técnica prevista en la ley de procedimientos
administrativos por la cual, quien es parte en el trámite administrativo,
formula un urgimiento (pedido de pronto despacho) para que el ente
resuelva la cuestión de modo expreso. Este pedido cuenta con un
apercibimiento expreso: si la Administración no dicta el acto en el plazo
de 30 días, se considera denegado y queda expedita la vía judicial. El
pronto despacho se realiza por escrito, sin otras formalidades que las que
corresponde a toda otra presentación a la Administración y permite un
rápido agotamiento de la vía administrativa.
b) Amparo por mora
El
amparo por mora es una acción dirigida a exigir al órgano moroso que
explique las razones de su inactividad (formal). Algunos autores entienden
que el amparo por mora tiene una raíz común con el amparo genérico del
artículo 43 de la Constitución argentina (Sagües, 2004) y que emana del
derecho al debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional), ya
que la inactividad o morosidad administrativa virtualmente opera como
denegación de justicia en sentido amplio (Dromi, 2009), especialmente
cuando el agotamiento de la vía administrativa constituye requisito para
poder acceder a la justicia contencioso administrativa. La acción de
amparo por mora está prevista en el artículo 28 del Decreto Ley 19549 que
establece:
El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar
judicial- mente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será
procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un
plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución
de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el
petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la
autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será
inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo
hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando
la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa
responsable des- pache las actuaciones en el plazo prudencial que se
establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.
El proceso de amparo por mora ―de carácter sumarísimo― concluye con una
sentencia que declara la existencia o no de mora, y en este último caso,
la condena a la Administración a dictar el acto, también bajo
apercibimiento de habilitar la vía judicial. La vía del amparo por mora es
sencilla, rápida y económica.
c) Acción
contenciosa administrativa
La
última alternativa del particular ante el silencio es la de considerar
agotada la vía administrativa por silencio, una vez vencido el plazo legal
para resolver, y deducir la acción contenciosa administrativa. En este
caso, la acción tendrá por objeto el reconocimiento del derecho
desconocido, la nulidad de un acto (previo al silencio) y/o la reparación
de los daños causados por la Administración.
Más
allá de algunas vacilaciones de la jurisprudencia y de algunas
interpretaciones restrictivas, en los casos de silencio de la
Administración no corre plazo de caducidad para deducir la acción
contenciosa administrativa. El fundamento es que el particular no puede,
ante la conducta ilegítima de la Administración de no resolver el pedido,
verse en una situación peor que aquel a quien se le ha denegado de modo
expreso, como ya hemos sostenido más arriba al analizar la caducidad de la
acción en el caso uruguayo
6
Similitudes y diferencias de ambos sistemas
Habiendo
expuesto el sistema argentino y el sistema uruguayo de regulación del
silencio administrativo, corresponde ahora analizar las principales
similitudes y diferencias de ambos ordenamientos.
6.1
Similitudes
a.
Reconocimiento de la obligación de la Administración de resolver y del
derecho del ciudadano a una decisión expresa y fundada.
En
el caso de Uruguay la obligación de resolver tiene rango constitucional
(art. 318 de la Constitución uruguaya). En el caso de Argentina, la
obligación de expedirse sobre el reclamo es supranacional (convencional
con jerarquía constitucional en Argentina, artículo 75 inciso 22 de la
Constitución) y legal.
b. Principio
del silencio como desestimatorio de la pretensión, con limitadas
excepciones
Ambos
ordenamientos consagran el principio del silencio como desestimación de la
petición o recurso. En ambos derechos, el principio no es absoluto, sino
que admite excepciones, las que serán consideradas en la sección de
diferencias.
6.2
Diferencias
a .
Solo para el caso de silencio (Uruguay); casos de silencio o ambigüedad
(Argentina)
En
el caso uruguayo solo se contempla de modo expreso el caso de silencio. La
ley argentina comprende no solo los casos de silencio (falta de respuesta
abso- luta) sino también los de ambigüedad (falta de respuesta completa o
clara).
b. Principio
del silencio como desestimatorio de la pretensión, con limitadas
excepciones
Ambos
ordenamientos consagran el principio del silencio como desestimación de la
petición o recurso. En ambos derechos, el principio no es absoluto, sino
que admite excepciones, las que serán consideradas en la sección de
diferencias.
7 Reflexiones
finales
En
los capítulos anteriores se expusieron críticamente los sistemas
argentino y uruguayo en relación al silencio administrativo. En este
último capítulo se exponen las conclusiones que resultan de la
comparación de ambos sistemas.
El
silencio de la Administración es una institución muy significativa
dentro del procedimiento administrativo, ya que permite una solución,
al menos parcial, a la falta de actividad formal de los órganos
públicos. Esta falta de respuesta puede tener como consecuencia la
estimación o desestimación de la petición. La elección de una u otra
alternativa es materia de apreciación de normas de rango legal o
superior, para la mejor defensa de los derechos de los ciudadanos.
En
tal sentido, es importante señalar que cualquiera sea la decisión
constitucional o legislativa que se adopte, el instituto del silencio
administrativo —que parte de un incumplimiento del deber de resolver
del Estado― debe ser siempre interpretado en base al principio pro
homine, es decir, en el sentido más favorable al particular. El
principio se halla consagrado en el artículo 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 18 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. Por lo tanto, siempre habrá de preferirse la
interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos
reconocidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor
protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre
habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte
menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos define el
principio pro homine expresando que en materia de reconocimiento de
derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación
más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más
restringida en materia de limitación de derechos.(20) La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha identificado al principio pro
homine como un principio de interpretación extensiva de los derechos
humanos y restrictiva de sus limitaciones(21).
Por
eso, en ningún caso debe admitirse la pérdida del derecho del
particular como consecuencia de la falta de pronunciamiento expreso de
la Administración, salvo los casos en que el ordenamiento impone una
carga al particular en relación al impulso del trámite. La importancia
del criterio interpretativo pro homine ha sido destacado por la
Doctrina argentina como una pauta hermenéutica básica del sistema de
derechos humanos (Sagüés, 2002) (Pinto, 1997). También la Corte
Suprema de Justicia de la Nación argentina ha reconocido la plena
vigencia de este principio en materia de derechos fundamentales en los
casos “Cardozo”(22), “Madorrán”(23) y “Alvarez”(24), entre otros.
No
quisiéramos concluir este trabajo sin señalar el impacto que las
nuevas tec- nologías producen en la gestión administrativa de los
Estados. Es muy probable que el movimiento tendiente a una
incorporación masiva de nuevas tecnologías a la gestión pública
conduzca a más casos de silencio positivo o de respuesta automatizada.
En el caso de Argentina, este proceso se ha iniciado con fuerza en los
últimos 5 años(25) y parece destinado a lograr no solo el destierro
del papel como soporte de los expedientes, sino a un cambio total de
paradigma, donde el ciudadano adquiera mayor relevancia y autonomía.
También Uruguay ha iniciado el proceso de despapelización (Delpiazzo,
2010) a partir de la entrada en vigencia de la ley 17.243 en 2000.
Solo a través del sitio Portal del Estado Uruguayo, hoy es posible
realizar miles de trámites totalmente en línea. En este esquema, es
plausible suponer que, en línea con la tendencia mundial, en ambos
ordenamientos sean cada vez más los casos en que se otorgue al
silencio de la Administración un sentido positivo, especialmente de
autorización o permiso.
Referencias
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Astrea. Tenreyro, P. (2011). Técnicas de tutela frente a la inactividad
administrativa. Córdoba: Advocatus.
Notas
1 Constitución de la República Oriental del Uruguay, Artículo 30: “Todo
habitante tiene derecho de petición para ante todas y cualesquiera
autoridades de la República”.
2 Constitución de la República Argentina, Artículo 14: “Todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las
autoridades…”.
3 En el caso de estas últimas, las demandas contra el Estado tramitan
ante el fuero ordinario.
4 Tribunal Apelaciones Civil 6º Turno, Sentencia del 11/09/19, en autos
“AA c/ Ministerio de Salud Pública y otros/Amparo", IUE 2-39401/2019;
entre muchos otros fallos allí referidos.
5 Decreto del Poder Ejecutivo N° 500 del 27 de septiembre de 1991
6 Publicada en el B. O el 29/01/01.
7
Artículo 6: Vencido el plazo de ciento cincuenta días o el de
trescientos, en su caso, se deberán franquear, automáticamente, los
recursos subsidiariamente interpuestos reputándose fictamente
confirmado el acto impugnado. El vencimiento de los plazos a que se
refiere el inciso anterior no exime al órgano competente para resolver
el recurso de que se trate, de su obligación de dictar resolución
sobre el mismo (artículo 318 de la Constitución). Si ésta no se
produjera dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se
configuró la denegatoria ficta, la omisión se tendrá como presunción
simple a favor de la pretensión del administrado en el momento de
dictarse sentencia por el Tribunal, para el caso que se promoviere
acción de nulidad.
8 Sancionada el 7/10/08.
9 Publicada B.O. 6/12/74.
10
Artículo 83. (Renuncia) La renuncia puede ser expresa o tácita, el
primer caso se configura cuando la solicitud del funcionario sea
aceptada por el jerarca del Inciso o quien haga sus veces, el segundo
caso se configura cumplidos tres días hábiles continuos en que el
funcionario faltare a sus tareas sin aviso e intimado por medio
fehaciente al reintegro bajo apercibimiento no se presente a trabajar
al día laborable inmediatamente posterior a la intimación. La misma se
realizará en el domicilio denunciado por el funcionario en su legajo.
Ley N.º 19.121 Estatuto del Funcionario Público de la Administración
Central; Publicada D.O. 28/08/13.
11 Constitución de la Nación Argentina, Artículo 1º. La Nación Argentina
adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
según la establece la presente Constitución.
12 Decreto Ley 19.549/72.
13
Ley Marco de Regulación del Empleo Público (N° 25.164) Artículo 22 del
Anexo: La renuncia es el derecho a concluir la relación de empleo
produciéndose la baja automática del agente a los treinta (30) días
corridos de su presentación, si con anterioridad no hubiera sido
aceptada por autoridad competente. La aceptación de la renuncia podrá
ser dejada en suspenso por un término no mayor de ciento ochenta (180)
días corridos si al momento de presentar la renuncia se encontrara
involucrado en una investigación sumarial.
14
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 1470/97, Normas de aplicación
a las que deberán ajustarse las empresas aéreas autorizadas,
nacionales y extranjeras, para la realización de servicios no
regulares de transporte aéreo de pasajeros, denominados Charters;
Artículo 4: Dentro de los diez (10) días hábiles de efectuada la
presentación la autoridad deberá expedirse respecto de la solicitud.
En caso de no existir pronunciamiento, se considerará automáticamente
concedido el permiso.
15 Ley 25.156 de Defensa de la Competencia; Artículo 13: En todos los
casos sometidos a la notificación prevista en este capítulo, el Tribunal
por resolución fundada, deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco
(45) días de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a.
Autorizar la operación;
b.
Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el mismo
Tribunal establezca
c.
Denegar la autorización.
La solicitud de documentación adicional deberá efectuarse en un único
acto por etapa, que suspenderá el cómputo del plazo por una sola vez
durante su transcurso, salvo que fuere incompleta. (Párrafo incorporado
por art. 4° del Decreto N° 396/2001 B.O. 5/4/2001.- Vigencia a partir
del 9/4/2001).
Artículo
14: Transcurrido el plazo previsto en el artículo anterior sin mediar
resolución al respecto, la operación se tendrá por autorizada
tácitamente. La autorización tácita producirá en todos los casos los
mismos efectos legales que la autorización expresa.
16
Ley 24.076, artículo 3º.― Quedan autorizadas las importaciones de gas
natural sin necesidad de aprobación previa. Las exportaciones de gas
natural deberán, en cada caso, ser autorizadas por el Poder Ejecutivo
Nacional, dentro del plazo de noventa (90) días de recibida la
solicitud, en la medida que no se afecte el abastecimiento interno. El
silencio, en tal caso, implicará conformidad. Los importadores y
exportadores, deberán remitir al Ente Nacional Regulador del Gas una
copia de los respectivos contratos.
17
Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, artículo 14. — Transcurrido
el plazo previsto en el artículo anterior sin mediar resolución al
respecto, la operación se tendrá por autorizada tácitamente. La
autorización tácita producirá en todos los casos los mismos efectos
legales que la autorización expresa.
18
Decreto 1759/72, Artículo 26. Responsabilidad de la tramitación. La
elaboración de meros informes, contestación de comunicaciones
oficiales y todo otro diligenciamiento de documentación, relativos a
la sustanciación de expedientes, cuando no estuviera establecido otro
término, serán realizados en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles
administrativos. Este plazo máximo podrá ser ampliado por el superior
jerárquico del responsable primario cuando la complejidad de los
asuntos a tratarse lo justifique.
Los
titulares de las unidades administrativas y el personal que tuviese a
su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán
responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas
oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o
retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el
respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para
evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de
procedimientos. El personal que tenga a su cargo el despacho de los
asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos
competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en
el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal
de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha
obligación dará lugar a responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio
de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.
19 Publicada B.O. el 29/12/88.
20 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 35/07 en autos
“Jorge, José y Dante Peirano Basso c/ República Oriental del Uruguay”,
del 1 de mayo de 2007.
21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5/85.
22 Fallo del 20 de junio de 2006.
23 Fallo del 3 de mayo de 2007.
24 Fallo del 7 de diciembre de 2010
25
Ley 27.446 Simplificación y Desburocratización de la Administración
Pública Nacio- nal; Decreto 434/2016 “Plan Nacional de Modernización
del Estado” para la orientación de la acción estatal hacia el
ciudadano (1/3/2016); Decreto 561/2016 Uso obligatorio de GDE como
único sistema para la tramitación electrónica de todas las actuaciones
y expedientes del Sector Público Nacional y baja del Sistema COMDOC y
otros sistemas similares (6/4/2016); Decreto 1273/2016 Simplificación
de acceso a servicios de organismos públicos, intercambio obligatorio
de la información pública de sistemas y bases de datos del SPN
(“Interoperabilidad”), y designación de la Secretaría de Modernización
Administrativa (SMA) para dictar normas técnicas y operativas
(19/12/2016); Decreto 891/2017 Simplificación normativa y funcional en
el dictado de normativa y regulaciones del SPN, presunción de buena fe
del ciudadano, fomento de la intercambio de información entre el
Gobierno Nacional, las provincias y CABA, presunción de respuesta
positiva al ciudadano ante el silencio de la Administración frente a
sus solicitudes, y creación de nuevos Registros electrónicos y
gratuitos con autorización previa del Jefe De Gabinete De Ministros
para la Administración centralizada, o del Poder Ejecutivo Nacional
para resto de la Administración (1/11/2017); Decreto 894/2017
Reglamento de Procedimientos Administrativos.