DOI ;10.22187/rfd2020n49a

Doctrina

Liberal Revolutions and Legal Cultures

Revoluções liberais e culturas legais

Resumen: Mediante la reflexión sobre las revoluciones liberales es posible verificar la existencia de diversas culturas jurídicas, las cuales en el marco de la cultura europea generan variadas instituciones jurídicas para la consolidación de los Estados nación. Estudiar la historia de las culturas jurídicas en las revoluciones liberales nos ayudará a comprender que toda cultura tiene sus creencias, normas y valores, los cuales están en un flujo constante y no cambian tan rápidamente como las normas formales de un nuevo orden jurídico. Estas limitaciones culturales permiten conectar el pasado con el presente y el futuro, lo que ayuda a explicar el hecho de que la historia importa, pues no podemos comprender el presente sin comprender la trayectoria de las instituciones en nuestras sociedades.
Palabras clave: estado, culturas jurídicas, revoluciones liberales, instituciones.

Abstract: Through reflection on liberal revolutions it is possible to verify the existence of diferent legal cultures, which within the framework of European culture generate various legal institutions for the consolidation of the nation-state. Studying the history of legal cultures in liberal revolutions will help us to understand that every culture has its beliefs, norms and values, which are in a constant flow and do not change as quickly as the formal norms of a new legal order. These cultural limitations allow us to connect the past with the present and the future, which helps explain the fact that history matters, because we cannot understand the present without understanding the trajectory of the institutions in our societies.
Keywords: State, Legal Cultures, Liberal Revolution, Institutions.

Resumo: Através da reflexão sobre revoluções liberais, é possível verificar a existência de várias culturas jurídicas, que no âmbito da cultura européia geram várias instituições jurídicas para a consolidação do Estados nação. Estudar a história das culturas legais nas revoluções liberais nos ajudará a entender que toda cultura tem suas crenças, normas e valores, que estão em constante fluxo e não mudam tão rapidamente quanto as normas formais de uma nova ordem jurídica. Essas limitações culturais nos permitem conectar o passado com o presente e o futuro, o que ajuda a explicar o fato de que a história importa, porque não podemos entender o presente sem entender a trajetória das instituições em nossas sociedades.
Palavras-chave: estado, culturas jurídicas, revoluções liberais, instituições.

Introducción

Reflexionar sobre la forma cómo surgió el Estado moderno es fundamental para comprender el posterior desarrollo del derecho público, pues como práctica jurídi- ca, el derecho público nace dentro de un contexto histórico y una determinada cul- tura jurídica, que marca diferentes caminos para interpretar y para construir las instituciones que ordenarán las relaciones entre gobernantes y gobernados, es decir, entre quien tiene autoridad de mando y control y el resto de la población.
En este sentido, las revoluciones liberales marcan un antes y un después en la historia de la humanidad, pues ellas dan inicio formal al Estado nación y marcan el final de una larga era medieval, caracterizada por la existencia de diferentes centros de poder, conforme a diversos estamentos creados por sociedades fragmentadas, con diferentes regímenes jurídicos, coexistiendo dentro de un mismo territorio (Fioravanti, 2016; Brewer-Carias, 2008; Fonseca y Seelaender, 2008).
También es importante resaltar que las revoluciones liberales ayudaron a consolidar inicialmente dos modelos diferentes de derecho. Por un lado, encontramos el Common Law o el modelo inglés caracterizado por una concepción plural del poder, donde la participación de diferentes estamentos en la construcción del derecho ayuda a establecer límites y controles entre las diferentes autoridades competentes. Por otro lado, encontramos el derecho de Europa Continental o Civil Law, que se caracteriza por la centralización del poder primero en el Rey y luego en la Ley, lo que limita la participación de otros estamentos en la construcción del derecho.
En ambos casos, el surgimiento del Estado nación representó el inicio de una nueva forma de gobernar sociedades complejas, mediante la centralización del poder político y jurídico en cabeza del Estado (Grossi, 2008); el cual de ahora en adelante ya no será comandado por un Rey, sino por órganos representativos de la nación, conforme estructuras aparentemente más democráticas, creadas a la medida de las nuevas necesidades de una sociedad capitalista en formación (Ripert, 1947), buscando la consolidación de un único régimen jurídico aplicable a todos los individuos por igual, dentro de territorios bien delimitados (Valencia-Tello, 2020).
Para que este cambio de perspectiva fuera posible, fue necesaria la construcción de nuevas visiones sobre la legitimidad del poder en cabeza de la nación, representada por instituciones y órganos de gobierno bien seleccionados; así como nuevas visiones sobre el papel del individuo en el mundo cósmico y en la sociedad, buscando liberar al sujeto físico de las pesadas cadenas de los estamentos y demás ordenes comunitarios, que durante la Edad Media otorgaron lugares inamovibles. En consecuencia, las entidades políticas que se forman a partir de entonces están cargadas de voluntad para cambiar el mundo conocido (Grossi, 2008; Tamanaha, 2007; Sousa Santos, 1995).
Así, estudiar la historia de las culturas jurídicas en las revoluciones liberales nos ayudará a comprender que toda cultura tiene sus creencias, normas y valores, los cuales están en un flujo constante y no cambian tan rápidamente como las normas formales de un nuevo orden jurídico. Por ello, para North (2006), aunque las normas formales puedan cambiar de la noche a la mañana (como fue el caso en las revoluciones liberales) las limitaciones informales plasmadas en las costumbres, tradiciones y códigos de conducta son mucho más resistentes a los cambios deliberados de los gobernantes. Estas limitaciones culturales permiten conectar el pasado con el presente y el futuro, por ello, utiliza el término vía de la dependencia para explicar el hecho de que la historia importa, pues no podemos comprender el presente sin comprender la trayectoria de las instituciones en nuestras sociedades.
Teniendo en cuenta esta introducción, a continuación abordaremos el modelo inglés que determina las bases del Common Law y la Revolución gloriosa, para después tratar las particularidades de la Revolución norteamericana, la cual utiliza tradiciones del legado colonial inglés, pero, al mismo tiempo, busca apartarse de instituciones que no representan más los intereses de la colonia. En la tercera sección nos concentraremos en el modelo francés que configura las bases del derecho de Europa Continental o Civil Law y la Revolución francesa. En la cuarta sección se desarrollarán algunas ideas sobre centralización del poder y elites privilegiadas en América Latina, como parte de un legado colonial, que no fue totalmente olvidado durante los movimientos de independencia en el siglo XIX en la región, aunque los lideres copiaran ciertas instituciones de la Revolución francesa y norteamericana. El presente artículo de reflexión es de naturaleza teórica, mediante el análisis de fuentes secundarias desarrolladas dentro de la Escuela de Florencia de Historia del Derecho, que estudia el pensamiento jurídico en el marco de la cultura europea.

El modelo inglés y la Revolución Gloriosa

El constitucionalismo británico se ha caracterizado históricamente por la forma especial en que se limitó el poder desde la Edad Media, basado en el concepto de rule of law, que obliga a todos los miembros de la comunidad, sin excepciones. Esto evidencia también un concepto plural del poder, en donde el imperium está fraccionado y dividido entre varios sujetos dentro de una escala jerárquica establecida por la costumbre y el orden natural de las cosas. Al respecto el profesor Aragón Reyes (1999, 18-19) explica:

La concepción plural del poder en la “forma mixta” no significa división de poderes sino “participación” en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusión y no separación de competencias: cada órgano realiza varias funciones y cada función es realizada por varios órganos. En verdad, más que concepción de un poder plural, lo que existe es una concepción plural del ejercicio de poder. Lo importante es que la participación y confusión generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, sí, pero de inesquivable observancia.

Esta concepción plural en el ejercicio del poder se remonta a la Carta Magna de 1215, cuando Inglaterra se configuró como una monarquía moderada, en donde el poder político no pertenece solo al rey, pues en la práctica, el poder está repartido en diferentes estamentos. Por esto, la Carta Magna es considerada, con frecuencia, como la primera declaración de derechos de la historia, pero en realidad esta fue sólo un documento de formalización de privilegios de las clases dominantes en el régimen feudal, pues el rey para no perder su autoridad, tuvo que garantizar ciertos privilegios al clero y a los barones (Brewer-Carías, 2008, 30). Sobre la historia constitucional inglesa, Fioravanti (2016, 31-32) afirma:

Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra cómo es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.
Por ello no pocos tratadistas (McIlwain, 1940; Pound, 1957; Ullmann, 1966; Sharpe, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de tutela, no hay solu- ción de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al Habeas Corpus Act de 1679, al Bill os Rights de 1689, hasta llegar a aspectos importantes del constitucionalismo de la época de las revoluciones.

No obstante, es importante destacar que en el siglo XIII no existe el concepto de pueblo y, en consecuencia, se establecieron derechos heterogéneos, conforme la existencia de diferentes clases de la sociedad estratificada (nobleza, clero, señores feudales y comerciantes). Por tanto, la Carta Magna no contenía una declaración de derechos fundamentales, pero es importante porque garantizó ciertos derechos de protección contra el abuso del poder real, especialmente para la aristocracia feudal. Por ejemplo, se estableció la costumbre de que, en casos graves, el rey debía consultar mediante convocatoria a representantes de la nobleza y de las comunidades, toda solicitud de nuevos impuestos, así como se establece la costumbre de conocer el estado del reino. Con esto, la asamblea fue desarrollando progresivamente a lo largo de los siglos su propia fuerza, y lentamente comenzó a apoderarse de privilegios y prerrogativas reales, como el derecho de investir al rey, desde la coronación de Henrique de Lancaster, en 1399 (Brewer-Carías, 2008, 36-39).

Promulgado exactamente un siglo antes de la Revolución Francesa, el Bill of Rights pone fin, por la primera vez, desde su surgimiento en la Europa renacentista, al régimen de monarquía absoluta, en el cual todo poder emana del rey y en su nombre es ejercido. A partir de 1689, en Inglaterra, los poderes de legislar y crear tributos ya no son prerrogativas del monarca, sino que entran a la esfera de competencia reservada del Parlamento. Por esto, las elecciones y el ejercicio de las funciones parlamentarias son cercados de garantías especiales, de modo que preserven la libertad de este órgano político frente al jefe del Estado (…).

Así, para Comparato aunque el Bill of Rights no es una declaración de derechos humanos, es un documento profundamente importante para la historia constitucional porque crea la división de poderes, aquello que la doctrina constitucional alemana del siglo XX denominaría sugestivamente, una garantía institucional, esto es una forma de organización del Estado que busca proteger los derechos fundamentales de las personas.

De esta forma, el modelo ingles se emancipa del resto de Europa y, adicionalmente, introduce un nuevo elemento dinámico: la jurisprudencia, como verdadero factor de unidad, donde los jueces, —y no los príncipes o legisladores-, son quienes construyen el derecho común inglés, o el Common Law. Así, la jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas que buscan tutelar las libertades, con la finalidad de que el poder político no pueda disponer a voluntad de ellas. Como ejemplo, García de Enterría (1995, 148) cita la sentencia del famoso juez Edward Coke de 1612, en el caso prohibitions the Roy o Fuller’s, en donde el juez dictaminó:

Pues el Rey piensa que el derecho se funda en la razón y que él mismo y otros tienen razón tan buena como la de los jueces; a lo cual debo contestar que es verdad que Dios ha agraciado a Su Majestad con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales; pero Su Majestad no ha estudiado el derecho del reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los bienes o la fortuna de sus súbditos no deben ser decididos por la razón natural, sino por la razón artificial y el juicio del Derecho, y el Derecho es un arte que requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre pueda llegar a conocerlo.

Por ello se afirma que el Derecho que se postula no es el de la legalidad, es decir, el Derecho no se identifica con la Ley del Rey, sino que es casi lo contrario, el Derecho es una construcción conjunta entre diferentes estamentos, que se materializa en el Common Law, y en donde el Rey está obligado a gobernar su pueblo conforme preceptos previamente establecidos, es decir: tú gobernó has pópele acordina the law (García de Enterría, 1995, 150).

De esta forma, vemos como la soberanía parlamentar, destinada a consolidarse a partir de la Revolución Gloriosa de 1689, que reforma drásticamente el poder real, no se transforma en soberanía ilimitada, sino que con base en la aplicación de los principios de pesos y contrapesos (checks and balances) se exige la participación activa de los tres poderes, estos son, el parlamento (con los comunes y los nobles), el rey y los jueces. Adicionalmente, existe un núcleo duro de derechos fundamentales (libertad y poder) del cual no pueden disponer a voluntad el poder político (Fioravanti, 2016, 33). Por ello se afirma que el modelo de los checks and balances es ante todo empírico y funcional, no causal, pues tiene por finalidad la protección de la libertad de los miembros de la comunidad mediante el equilibrio de varios poderes (Aragón, 1999, 21).

En este contexto institucional, el objetivo principal de la asociación política, es el encuentro equilibrado de los poderes públicos, para impedir atropellos y defen- der las posiciones adquiridas por cada uno, razón por la cual aquí no es posible la existencia de un concepto radical de poder constituyente, como en Europa continental. Aunque se admita el derecho de resistencia en caso de tiranía y disolución del gobierno. Este derecho se concibe como un instrumento de restauración de la legalidad violada y no como un nuevo orden político (Fioravanti, 2016, 34).

De esta forma, el parlamento inglés proporcionó el inicio de un gobierno representativo y reforzó la seguridad de los derechos de propiedad, así como la existencia de un sistema judicial imparcial más eficaz (North, 2006, 148). Por ello se afirma que en el siglo XVIII, el Imperio Británico tenía numerosos niveles de gobierno, cada uno de ellos con un esfera de autoridad diferente (North, 2006, 148-158).

La Revolución de Norte América

La colonización inglesa en América del Norte no tuvo una política centralizadora, pues desde el inicio la Corona permitió la existencia de gobiernos locales. La mayoría de los colonos había escapado de persecuciones y conflictos existentes en Inglaterra, razón por la cual, sin tener concesiones, ni derechos de clase otorgados por la Corona, tuvieron la necesidad de establecer sus propias reglas y establecer pactos para permanecer juntos, con la finalidad de lograr el bienestar de todos los miembros (Brewer-Carias, 2008, 64-65). Al respecto Tocqueville (1987, 517-518) afirmaba:

Los ingleses que vinieron hacen tres siglos a fundar en los desiertos del Nuevo Mundo una sociedad democrática, estaban todos habituados en su patria a tomar parte en los negocios públicos; conocían el jurado, tenían la libertad de la palabra y de la prensa, la libertad individual, la idea del derecho y el hábito de recurrir a él. Transportaron para América estas instituciones libres y estas costumbres vitales, y ellas los apoyaron contra las usurpaciones del Estado. Entre los americanos, pues, la libertad es antigua; la igualdad es relativamente nueva. Lo contrario ocurre en Europa, donde la igualdad, es introducida por el poder absoluto y sobre la vigilancia de los reyes, ya penetrará en los hábitos de los pueblos, mucho antes que la libertad introducida en sus ideas.

En 1750, todas las colonias inglesas en América del Norte tenían una amplia autonomía con gobiernos propios y asambleas con dos cámaras, donde se resolvían los asuntos locales, y sin mecanismos centralizadores de la administración colonial. Al respecto, North describe esta etapa así:

Hasta el final de Guerra de los Siete Años, en 1763, la intervención británica en América del Norte se limitaba a la provisión de los bienes públicos vigentes en todo el imperio, sobre todo la seguridad y el comercio exterior. Las asambleas coloniales, que trabajaban con el gobernador imperial, disfrutaban de una amplia autoridad sobre los bienes públicos locales, los derechos de propiedad, la libertad religiosa y la aplicación de contratos, sujeta a ciertas restricciones determinadas por el derecho británico. [...] Diversos cambios producidos en la política imperial británica luego de 1763 amenazaron ese sistema. Dos de ellos tuvieron una influencia crítica. En primer lugar, aunque la guerra eliminó la amenaza francesa, se pagó un enorme costo económico que dejó a Gran Bretaña con la deuda más grande de su historia. Los británicos acudieron a las colonias para financiar una parte de la deuda. En segundo lugar, la derrota francesa produjo una gran modificación en el imperio. [...] Estos cambios indujeron a muchos norteamericanos a deducir que Gran Bretaña ya no respetaría los principios del federalismo dentro del imperio (North, 2007, 159-160).

Por esto, cuando el parlamento ingles estableció diversos impuestos sobre los productos coloniales, las colonias americanas rechazaron esta imposición, con base en el derecho tradicional establecido desde la Edad Media de no estar sujeto a impuestos sin previo consentimiento.

La Declaración de Derechos de Virginia de 1776 no utilizó el Common Law, ni los derechos de los ingleses como la Carta Magna o el Bill of Rights, sino que simplemente deriva los derechos de las leyes de la naturaleza humana, de la razón y de Dios, lo que constituye el primer documento en la historia constitucional que legitima jurídica y políticamente el autogobierno con base en los derechos naturales del hombre, evidenciándose una fuerte influencia de las ideas de Locke (Brewer-Carias, 2008, 80). Al respecto, Comparato (2007, 106-107) afirma:

La propia idea de publicar una declaración de las razones del acto de independencia, por un “respeto debido a las opiniones de la humanidad”, constituye una novedad absoluta. De ahora en adelante, los jueces supremos de los actos políticos dejan de ser los monarcas, o los jefes religiosos, y pasan a ser todos los hombres, indiscriminadamente. En verdad la idea de una declaración a la humanidad está íntimamente ligada al principio de la nueva legitimidad política: la soberanía popular. Una nación sólo está legitimada a autoafirmar su independencia, porque el pueblo que la constituye detiene el poder político supremo. (…) La importancia histórica de la Declaración de Independencia está justamente ahí: es el primer documento político que reconoce, a la par de la legitimidad de la soberanía popular, la existencia de derechos inherentes a todo ser humano, independientemente de las diferencias de sexo, raza, religión, cultura o posición social.

Después de la victoria norte americana en 1783 contra el imperio inglés, líderes estadunidenses comenzaron a pensar sobre la necesidad de establecer un poder central, para lo cual fue convocada una Convención Federal que produjo en 1787, la declaración del Congreso, de la Constitución Federal de los Estados Unidos como resultado de una serie de compromisos políticos y sociales de las colonias independientes, estableciéndose un sistema de separación de poderes equilibrados y controlados entre sí, para garantizar la prevalencia de la libertad y la igualdad entre todos los miembros de la nación, evitando con esto, la concentración del poder mediante los Checks and Balances entre poderes (Brewer-Carías, 2008,80).

Las controversias abundaron durante la época de los Artículos de la Confede- ración y la firma de la Constitución, pero los fundamentos de estabilidad de las reglas políticas y económicas se trasladaron de las cartas coloniales al periodo de la independencia. [...] Los debates entablados durante esta época sirvieron para suscitar nuevas creencias compartidas sobre los límites impuestos a la autoridad política federal y la importancia de los derechos ciudadanos y la autonomía estatal (North, 2007, 161).

En The Federalist Papers, documento que promovía la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos, se hacía un llamado a los ciudadanos a estudiar la Nueva Constitución, lo que representa el primer documento en la historia constitucional que documenta el dialogo político que debe existir entre ciudadanos, para que la democracia permita la construcción conjunta de instituciones que representen efectivamente al pueblo, utilizando los checks and balances.

Es significativo el primer aporte de The Federalist Papers donde se afirma qué en una nación conformada por personas libres e iguales, los ciudadanos deben ser conscientes que el gobierno es indispensable y necesario, independientemente de la forma de gobierno; razón por la cual el pueblo debe ceder algunos de sus derechos naturales al gobierno, para que este adquiera los poderes necesarios para gobernar.

Así la independencia de las trece colonias no instalaría un sistema de rígida separación de poderes, sino más bien, un “gobierno bien equilibrado”, importando la teoría de los checks and balances y adaptándola a las nuevas exigencias, donde existe una mezcla de poderes y competencias entrelazadas (Aragón, 1999, 27).

En El Federalista, se proclama claramente que la división de poderes es una garantía para la libertad y al mismo tiempo, representa una interdependencia entre los poderes que los obliga a controlarse uno al otro, es decir, el equilibrio constitucional del sistema de gobierno depende de que cada autoridad tenga competencia para controlar las otras autoridades. La particular experiencia norteamericana inspiró a líderes alrededor del mundo a seguir los pasos independentistas, proclamando también constituciones para desarrollar nuevas instituciones de gobierno. Aún así, es importante tener presente que al momento de la independencia millones de africanos importados a la fuerza, eran esclavizados en plantaciones y minas en Estados Unidos, razón por la cual las ideas de igualdad, libertad y gobierno equilibrado, dejaba por fuera a gran parte de la población.

El modelo francés y la Revolución Francesa

La monarquía absolutista en Francia tuvo su origen en 1223, con la muerte de Felipe II, el Augusto, que impuso la sucesión hereditaria al trono y la idea de que nadie otorgaba poderes al Rey, él simplemente los tenía por la gracia de Dios. Así, se estableció el principio de inviolabilidad del monarca, basado en la creencia de que su poder provenía de Dios, y por ello, su coronación era realizada por el Papa. El Rey era fuente de toda justicia, legislación y gobierno (Brewer-Carías, 2008, 125-126), pues la costumbre establecía que todos están obligados al Rey, pero el Rey jamás está obligado para con sus súbditos, lo que impidió por mucho tiempo, cualquier acción que contrariara la voluntad del soberano (García de Enterría, 1995, 101).

Desde el antiguo régimen medieval, existía en Francia una estructura social aristocrática, fundada tanto en los privilegios del nacimiento como en la riqueza territorial. En principio, existían tres órdenes básicos, el primero era el Rey, el segundo estaba conformado por el clero y la nobleza, como clases privilegiadas, que tenían poderes concretos sobre el tercer estado, en donde se encontraba el resto de la población, incluyendo la burguesía (comerciantes y artesanos) y la aristocracia (funcionarios de alto cargo). Cuando Tocqueville (2010, 118) se pregunta ¿Por qué los derechos feudales se habían hecho más odiosos al pueblo de Francia que en cualquier otra parte?, responde:

Cuando la nobleza posee no solamente privilegios, sino también poderes, cuando gobierna y administra, sus derechos particulares pueden, al mismo tiempo, ser más grandes y pasar más inadvertidos. En los tiempos feudales se consideraba a la nobleza casi del mismo modo que hoy consideramos al Gobierno: se soportaban las cargas que imponía en vista de las garantías que daba. Los nobles tenían privilegios modestos, poseían derechos onerosos; pero aseguraban el orden público, distribuían la justicia, hacían observar la ley, acudían en socorro del débil, llevaban los asuntos comunales. A medida que la nobleza cesó de hacer esto, el peso de sus privilegios fue pareciendo más insoportable y su misma existencia acabó por parecer incomprensible.

Debido a la complejidad del reino, se desarrollaron instituciones llamadas intendencias, las cuales, por delegación directa del Rey, estaban encargadas de la administración y de la justicia (Brewer-Carías, 2008, 122-125). Desde la baja Edad Media los consejos reales tenían el doble carácter de órganos administrativos y de tribunales de justicia. Sobre la antigua Administración del reino, Tocqueville (2010, 121) manifestaba:

Cuando se lanza la primera ojeada sobre la antigua Administración del reino, todo en ella parece al principio una diversidad de leyes y de autoridades, una maraña de poderes. Toda Francia estaba cubierta por cuerpos administrativos y de funcionarios aislados que no dependían unos de otros y que tomaban parte en el Gobierno en virtud de un derecho que habían comprado y que no se les podía quitar. A menudo sus atribuciones estaban tan entremezcladas y con- tiguas que se acumulaban y entrechocaban dentro del círculo de unos mismos asuntos.

En este sentido, el pluralismo jurídico que existió a lo largo de la Edad Media se caracterizó por la existencia de diversos tipos de cortes o foros judiciales, tales como: cortes municipales, cortes mercantiles, corte de penas, cortes reales y cortes de la iglesia, sólo para dar algunos ejemplos. Por lo tanto, eran numerosas las disputas por demarcar las fronteras entre las distintas jurisdicciones de las cortes, pues por ejemplo, la Iglesia reclamaba autoridad sobre disputas en temas como matrimonio, herencia y cualquier otro asunto de interés de la Iglesia (Tamanaha, 2007).

Las cortes reales, también buscaban imponer su autoridad con base en la supremacía de la monarquía dentro de la sociedad estamental. Por ello, para Grossi, Francia es el laboratorio político-jurídico de la modernidad pues es allí en donde se producen las primeras manifestaciones del poder del príncipe para legislar y organizar a su antojo el reino (Grossi, 2008). Al respecto Tocqueville (2010, 118) afirmaba:

En el centro del reino y cerca del trono se había formado un cuerpo administrativo de singular poderío, en el seno del cual se concentraban todos los poderes de una manera nueva: el consejo del rey. Su origen era antiguo, pero la mayor parte de sus funciones eran de fecha reciente. Lo era todo a la vez: tribunal supremo de justicia, porque tenía el derecho de casar sentencias de todos los tribunales ordinarios; tribunal superior administrativo, porque de él dependían en última instancia todas las jurisdicciones especiales. Como consejo del Gobierno ejercía además, con el beneplácito del rey, el poder legislativo, pues discutía y proponía la mayor parte de las leyes y fijaba y repartía los impuestos. Como consejo superior de Administración le correspondía establecer las normas generales que debían seguir los agentes del Gobierno. También decidía los asuntos importantes y supervisaba los poderes secundarios. Todo desembocaba en él y de él partía el movimiento que se comunicaba a todo. Sin embargo, carecía de jurisdicción propia. El rey era el único que decidía, aún cuando el consejo pareciera pronunciar la sentencia. Aunque diera la impresión de administrar justicia, sólo estaba compuesto de simples consejeros, como decía el Parlamento en una de sus advertencias. No integraba este consejo grandes señores, sino personajes de la clase media y aún baja, antiguos intendentes y otras gentes peritas en la práctica de asuntos, todas ellas revocables.

Aquí es importante resaltar que en el momento de la Revolución, existían 32 intendentes, que administraban territorialmente el reino como funcionarios todopoderosos, pues tenían varias competencias ejercidas de forma simultánea. Eran órganos de administración de justicia en última instancia, participaban en juicios y vigilaban a los demás magistrados. Eran órganos de policía, dirigían la administración en general, controlaban el comercio, la agricultura y la industria. También estaban encargados de recaudar impuestos (Brewer-Carías, 2008, 132-136). Así, la estructura del poder en Francia se caracteriza por la fuerte centralización de funciones en cabeza de funcionarios todopoderosos que tienen a cargo diversas funciones y, en donde los mecanismos de control no se encuentran bien definidos.
Pero en 1661, luego de la prisión de Fouquet, intendente de finanzas del Rey Luis XIV, -a causa de señalamientos por malversación de fondos-; el Rey decidió sustituir a los surintendant por el Contrôleur general o inspector general en las provincias. A partir de entonces los inspectores generales tuvieron a su cargo la dirección de todos los asuntos que suscitaban cuestiones pecuniarias. Por ello, actuaban como ministro de Hacienda, del Interior, de Obras Públicas y de Comercio. Así, las funciones del encargado de controlar las actividades administrativas, se confunden con las funciones de los administradores públicos, pues, en el siglo XVIII, podemos evidenciar la existencia de grandes señores con el título de gobernadores de provincia, quienes representaban la antigua realeza feudal, pero en la práctica, estos no respondían por las actividades de la administración, pues todas las funciones estaban en manos del intendente. Sobre el intendente Tocqueville (2010, 123-124) afirmaba:

Éste solía ser un hombre de cuna ordinaria, siempre forastero en la provincia, joven, con su fortuna por hacer. No ejercía sus poderes por derecho de elección, de nacimiento o de oficio comprado; era elegido por el Gobierno entre los miembros inferiores del consejo de Estado y era siempre revocable. Separado de este cuerpo, lo representaba en la provincia, razón por la cual, en el lenguaje administrativo de la época, se le llamaba comisario destacado. En sus manos se acumulaban casi todos los poderes que poseía el mismo consejo, y los ejercía todos en primera instancia. Igual que dicho consejo, era al mismo tiempo administrador y juez. El intendente mantenía correspondencia con todos los ministros; era el agente único en la provincia de todas las decisiones del Gobierno.

Así, las funciones de administración y control se confunden en la misma persona, quien adicionalmente, es un funcionario de menor rango dentro de la sociedad estamentaria, sin mayor autonomía, pues su cargo era siempre revocable.
Con relación a la promulgación de leyes y edictos, debemos resaltar la institución de los Parlaments, que por la costumbre, habían adquirido el derecho de registrar las leyes o edictos que dictaba el monarca, como un requisito para su ejecución, lo que era considerado por el Rey como una concesión real. Los miembros de los Parlaments tenían derechos hereditarios sobre el cargo, por ello, estos cargos podían comprarse y también existía la costumbre de realizar pagos en dinero o especie a los magistrados para obtener justicia. En consecuencia, es fácil imaginar el por qué los Parlaments representaban una aristocracia corrupta e ineficiente, que fueron rápidamente abolidos durante la Revolución (Brewer-Carías, 2008, 139-142).

Aún así, el papel de los Parlaments fue fundamental para el inicio de la Revolución, cuando en 1787 el Parlament de Paris pidió justificaciones sobre los edictos que establecían mayores impuestos para hacer frente a la crisis fiscal del reino, estableciendo por la primera vez que solo la nación tenía el derecho a conocer nuevos impuestos y solicitando convocar a los Etats Généraux. Después de dos años de intensas confrontaciones entre el Parlament y el Rey, este se vio obligado a convocar los Etats Généraux después de 175 años de inactividad, lo que dio inicio a la Revolución Francesa (Brewer-Carías, 2008, 155-160).
Cuando los Etats Généraux comenzaron a dictar decretos desconociendo el poder del Rey, este trató de derogarlos e intentó la disolución de la asamblea, pero los diputados del Tiers État (miembros de la burguesía), con el apoyo del pueblo, impusieron al Rey el nuevo régimen, instalando la asamblea de forma permanente a partir de agosto de 1789. En pocos meses hicieron una revolución jurídica, cambiando todos los instrumentos que regían la monarquía y configurando un nuevo Estado (Brewer-Carías, 2008, 166-171), con base en el principio de la supremacía de la ley y en la figura del legislador como el nuevo representante de la Nación. Por ello, Hannah Arendt en el libro Sobre la revolución (188, 125) afirma:

Así la concepción de Rousseau acerca de una nueva voluntad general, inspirando y dirigiendo la nación, como si ella no fuera formada más que por una multitud, sino por una sola persona, se vuelve axiomática para todas las fracciones y partidos de la Revolución Francesa, por ser ella, en realidad, el substituto teórico de la voluntad soberana de un monarca absoluto.

En este sentido Arendt llama la atención sobre cómo el cambio de gobierno de la monarquía a la democracia, no logró disminuir la fuerte concentración de poder en las figuras centrales de los sistemas de gobierno en Europa continental. Así, si en la monarquía, el mito del poder estaba concentrado en el rey; en la democracia, el poder estará concentrado en el mito de la ley, que es oponible a todos los ciudadanos por igual.

Por ello, Fioravanti (2016, 58) afirma que en la declaración de derechos de 1789, existen sólo dos valores político-constitucionales: el individuo, como ciudadano igual y, la ley, como expresión de la soberanía de la nación (Artículos 2 y 3). Así, la afirmación de los derechos naturales de los individuos y la soberanía nacional no son realidades opuestas en la declaración de derechos, sino que son realidades complementarias, como parte de un mismo proceso histórico que libera a los individuos de las antiguas ataduras del poder feudal. La concentración del “imperium” en el legislador, intérprete de la voluntad general aparece como máxima garantía de que nadie podrá ejercer el poder de coacción sobre los individuos, sino en nombre de la ley general y abstracta.

Al respecto, Comparato (2007, 133-134) realiza una importante distinción entre las declaraciones de derechos en Francia y en los Estados Unidos, afirmando que los americanos estaban más interesados en firmar su independencia y establecer su propio régimen político, que en llevar la idea de libertad a otros pueblos; mientras qué en el caso francés, los revolucionarios de 1789, se juzgaban apóstoles de un nuevo mundo, que debía ser anunciado a todos los pueblos y tiempos venideros, sin que se prestara la debida atención y cuidado a la estructura y organización del poder bajo el nuevo sistema de gobierno.

Para Grossi (2008), con la Revolución Francesa comienza un largo periodo de no solo legalismo sino de autentica legolatría, pues la ley se convierte en objeto de culto, sin que importe su contenido, causando un autentico absolutismo jurídico que va de la mano con el liberalismo económico, que está en proceso de construcción.

Bajo la lógica revolucionaria, la ley contiene el límite al ejercicio de las libertades y la garantía de que los individuos no podrán ser molestados por ninguna otra forma de autoridad, que no sea autorizada por la propia ley. La ley y la autoridad pública hacen posible la libertad de todos los individuos, lo que representa un gran cambio, frente a las antiguas discriminaciones estamentales del régimen feudal (Fioravanti, 2016, 58-59). En este sentido, la mitificación de la ley permite la construcción de un nuevo orden en oposición al antiguo régimen feudal. La ley como expresión de la razón y de la voluntad soberana de un pueblo unido por los ideales de libertad e igualdad, impide que en la práctica se verifique la existencia de interés concertados entre los grupos que dominaban la Asamblea Legislativa.

Por ejemplo, la Ley Le Chapelier (1791) se encarga de extinguir de un solo golpe toda instancia intermedia entre los individuos y los gobernantes, lo que dio vía libre al refuerzo incontrolado de poderes en la cúpula y al centralismo jurídico y político del Estado (Comparato, 2007, 133-134); pues el pueblo, que se identifica con la nación, tiene la única función pasiva de elegir a sus representantes. La fuerte centralidad del poder en el Estado, causa obligatoriamente la mitigación de los controles sobre las decisiones del Estado; pues bajo la lógica rousseauniana, el poder del pueblo, de la democracia, no puede estar dividido y por ello, el único control hace referencia a la voluntad de la mayoría y al propio autocontrol del Estado. Al respecto Aragón Reyes (1999, 24-25) afirma:

En resumidas cuentas, se pregonaba la limitación, pero no se instrumentalizaba suficientemente sus garantías, situación que se perpetuaría por mucho tiempo en el Derecho Público europeo continental. El resultado al que conduciría, de inmediato, la ausencia del equilibrio como elemento básico de la Constitución democrática será o bien al establecimiento de una división de poderes sin apenas controles (Constitución francesa de 1791 y del año III) o a una negación de la división misma del poder, es decir a un régimen de asam- blea (la dictadura jacobina implantada en agosto de 1792).

Por esto, Ripert (1947, 21) afirma que cuando el legislador anuncia la libertad del comercio y de la industria mediante la ley 2-17 de marzo de 1791, no sólo declaraba un principio fundamental para el nuevo sistema económico, sino que también destruía la vieja sociedad de sociedades feudal. La ley declaró que las asociaciones obligatorias estaban suprimidas y tres meses después las asociaciones libres también estarían prohibidas. Así, de un orden social con pluralidad de centros de poder, pasamos a un orden monista, caracterizado por la omnipresencia de la ley que da forma al Estado. En este sentido, la ley fue útil, no sólo por lo que dio, sino sobre todo, por lo que destruyó.

No obstante, después del jacobinismo, la imagen de la soberanía del pueblo no puede ser más la misma, porque el terror revolucionario demostró con hechos, la terrible fuerza y la capacidad destructiva del poder del Estado. Con esto, la espontánea alianza entre el soberano y el individuo quedaba acabada para siempre (Costa, 2008). Aún así, la omnipresencia de la ley se había instaurado con éxito bajo el nuevo orden político y jurídico del Estado, especialmente bajo el comando de Napoleón. Al respecto Arendt (1988) afirma:

La construcción del Estado como un aparato de comando, basado en la ley, durante la época de policía, permitió mantener el Estado alejado de la sociedad, aunque aparentemente se buscaba informar y fomentar el desarrollo. Por eso el Estado y la Sociedad son dimensiones opuestas, en donde la maquina del Príncipe persigue la realización de valores propios que no coinciden con los de la sociedad que comanda. La doctrina más madura del Estado de derecho va a afirmar que los derechos de los individuos se fundamentan sobre el acto soberano de autolimitación del Estado, pues si las libertades nacen de las normas del Estado, se debe admitir que existe solo el derecho fundamental a ser tratado conforme las leyes del Estado. Por ello, la constitución no puede cuestionar la autoridad del Estado, ni las certezas de las normas (Fioravanti, 2016).

Centralización del poder y construcción de elites privilegiadas en América Latina

Tanto la corona española como la corona portuguesa eran monarquías absolutistas que presentaban muchas similitudes con la corona francesa, tales como: la centralización del poder político y jurídico por parte del Rey, existencia de sociedades estratificadas y un sistema económico mercantilista, donde el objetivo principal era la extracción de metales preciosos de las colonias y la conversión al cristianismo de los grupos colonizados. En el caso de la corona de Castilla, esta tuvo mucho cuidado de impedir el surgimiento de un sistema feudal en las Indias, pero definitivamente en el Nuevo Mundo estaban presentes ciertas características feudales. En concreto, actitudes, valores y costumbres feudales importadas del Viejo Mundo, marcaron fuertemente la forma como se legitimaba el uso del poder en las Indias. Al respecto Phelan (1995, 475) afirma:

Un legado feudal mucho más importante constituyó un principio básico de todo el sistema de gobierno en las Indias, a saber, el principio corporativo de que los derechos, privilegios y obligaciones se derivaban del estamento y de las corporaciones a las cuales pertenecía cada persona. Las desigualdades eran parte integrante de los estamentos y corporaciones, cuyos privilegios y obligaciones constaban en cartas específicas. Siendo como era una sociedad feudal, todo el ordenamiento jurídico de las Indias estaba formado por un amasijo de privilegios, en el cual la administración consistía en la adjudicación.

La corona otorgaba privilegios monopolísticos exclusivos y el comercio estaba circunscrito a una cantidad limitada de puertos. Así, la política centralizadora de las coronas y el establecimiento de un orden legal basado en la concesión de privilegios, permitió la creación de sociedades desiguales, donde la pertenencia a ciertas corporaciones delimita los derechos y obligaciones de las personas. Las desigualdades presentes en el sistema social y económico impidieron el desarrollo del auto-gobierno entre personas iguales, así como también impidieron el establecimiento de mercados competitivos (North, 2007, 163). El formalismo y patrimonialismo de las burocracias indianas, evidencian sus primeros trazos desde época colonial, como bien lo retrata Phelan (1995, 476) así:

La centralización del poder está bien representada en la “reproducción eurocéntrica de una cultura jusfilosófica y de un aparato jurídico impuesto por el poder hegemónico de las metrópolis” (Wolkmer, 2008, 203), con esto se buscaba proteger los intereses económicos y políticos de las coronas, garantizando también, la riqueza a los conquistadores y la evangelización de los pueblos conquistados.

Los privilegios monopolísticos exclusivos permitieron la creación de sociedades estratificadas, poco competitivas, pues existían grandes diferencias entre las personas con acceso a privilegios monopolísticos y el resto de la población. En el caso de Brasil, Schwarz (2001, 16) nos da un ejemplo sobre el monopolio de la tierra así:

(…) la colonización, produjo, con base en el monopolio de la tierra, tres clases de población: el latifundista, el esclavo, y el “hombre libre”, que en realidad era dependiente. (…) ni propietarios ni proletarios, su acceso a la vida social y a sus bienes depende materialmente del favor, indirecto o directo a un grande (…) el favor es, por lo tanto, el mecanismo a través del cual se produce una de las grandes clases de la sociedad, directamente relacionada a la clase de los que tiene.

En consecuencia, los movimientos de independencia que surgen durante el siglo XIX en la región, no representan un cambio total y definitivo con España y Portugal, sino más bien representan una restructuración de los grupos con acceso a privilegios en los países recién formados, sin que exista un cambio significativo en las desigualdades existentes en el orden político, social y económico. Por ello, North afirma que en América Latina los nuevos Estados no consiguieron establecer instituciones republicanas, pues este modelo, choca con los fundamentos políticos del viejo orden. En concreto North (2007, 163-164) afirma:

Sin la herencia del auto-gobierno colonial y derechos de propiedad bien especificados, la independencia se desintegro en una violenta lucha entre grupos rivales por el control de la comunidad política y la economía. El resultado fue la captura de la comunidad política y su utilización como vehículo de intercambio personal en todos los mercados. En la mayor parte de Hispanoamérica, la victoria de uno de los grupos sobre sus rivales solo se logró al cabo de medio siglo de conflictos. El establecimiento del orden se convirtió́ en una meta por sí misma, la cual trajo consigo la creación y perpetuación de regímenes autoritarios: el fenómeno del “caudillismo” llegó a ser dominante.

El caudillismo, como fenómeno político que permite la llegada al poder de líderes carismáticos mediante mecanismos informales y en algunos casos ilegales, representa la inexistencia de consensos políticos, desde el inicio de nuestras repúblicas sobre los valores y las instituciones que deberían cuidar los intereses de todos. La lucha por el poder a cualquier costo, para repartirse entre los pocos ganadores los recursos, cargos y en general, el poder del Estado, ha sido la fuente de una cultura clientelista y patrimonialista, que hasta la fecha continua vigente.

En consecuencia, la burocracia en América Latina nunca cumplió con las características mínimas descritas por Max Weber (2012, 77-82) para el Estado moderno (tales como objetividad, previsibilidad y apego a la ley), pues en la práctica, la ley era burlada por las prácticas clientelistas comandadas por quienes ostentaban el poder. Los controles sobre las actuaciones de los funcionarios públicos eran poco efectivos y poco transparentes, pues nuestras administraciones públicas no han estado acostumbradas a rendir cuentas o dar explicaciones bien fundamentadas sobre las decisiones que afectan a la comunidad. Al mismo tiempo, la escasa formación ciudadana y los pocos mecanismos de participación que teníamos en el continente, no ayudaron al buen cuidado que requiere la esfera pública.

La centralización del poder en América Latina contrasta fuertemente con la preocupación que desde el inicio manifestaron ciudadanos en Estados Unidos, frente a la instauración de un gobierno federal con poderes centralizados. Al respecto, James Madison en El Federalista Nº 51 (1788) manifestaba:

El interés del hombre debe estar relacionado con los derechos constitucionales del lugar. Puede ser una reflexión sobre la naturaleza humana, que tales dispositivos deberían ser necesarios para controlar los abusos del gobierno. Pero, ¿qué es el gobierno en sí mismo, sino la mayor de todas las reflexiones sobre la naturaleza humana? Si los hombres fueran ángeles, ningún gobierno sería necesario. Si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, no serían necesarios controles externos ni internos sobre el gobierno. Al enmarcar un gobierno que debe ser administrado por hombres sobre hombres, la gran dificultad radica en esto: primero debes permitir que el gobierno controle a los gobernados; y en el siguiente lugar obligarlo a controlarse a sí mismo. La dependencia de las personas es, sin duda, el principal control del gobierno; pero la experiencia le ha enseñado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares (cursiva nuestra).

Así, en las discusiones previas a la ratificación de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América de 1787, Madison evidencia que en la práctica, la Constitución debe reflexionar sobre la naturaleza humana y, por tanto, se deben definir efectivos controles externos e internos para gobernantes y gobernados, buscando evitar todo abuso de poder. De esta forma, las instituciones republicanas evitan fenómenos como el caudillismo, pues el poder nunca está concentrado en un solo líder. El poder es repartido estratégicamente en varias estructuras del Estado, mediante el sistema de pesos y contrapesos, con la finalidad de permitir el control del poder por otro poder.

Aquí debemos resaltar el contraste entre la historia constitucional de América Latina y la de Estados Unidos en particular, pues evidentemente en nuestros países la excesiva centralización del poder creó instituciones fácilmente moldeables a los intereses de las reducidas elites que llegaban al poder, sin que existiera mayor preocupación sobre las garantías y la transparencia que debe tener el uso del poder en el Estado. En consecuencia, desde el inicio de nuestras Repúblicas, es común encontrar prácticas ilegitimas dentro del Estado las cuales son culturalmente aceptadas, sin que existan causes constitucionales y legales apropiados para resolver este tipo de situaciones.

Consideraciones finales

La existencia de diversas racionalidades regulatorias e instituciones desde el inicio de la conformación de los Estados modernos; evidencia la importancia de tener en cuenta las particularidades de cada cultura jurídica y el respectivo contexto histórico de forma permanente.

Al respecto, López Medina (2009, 11) llama la atención sobre la importancia de aceptar el particularismo del derecho, pues existen diversas interpretaciones locales sobre un mismo objeto epistémico, que impide la consolidación de construcciones hegemónica de eruditos y de intereses asentados en países centrales, que buscan consolidar un solo punto de vista, una lectura estándar, objetiva y universal de un campo jurídico. Así, “La difusión y aceptación de estrategias excepcionalistas o particularistas apuntan hacia una crítica del conocimiento etnocéntrico, eurocéntrico o anglocéntrico”.

En este sentido, el presente artículo buscó conocer la historia sobre el proceso de formación de las instituciones, valores y culturas jurídicas que han predominado en la historia moderna de occidente, para efectos de verificar las grandes diferencias existentes entre conceptos e ideas aparentemente similares.

En el caso del modelo inglés, representado en las instituciones del Common Law, en Inglaterra y posteriormente en Estados Unidos, permitieron la construcción conjunta del derecho entre diversos estamentos, donde el rey también está obligado a respectar el rule of law. Esta dinámica histórica ayudó a consolidar poco a poco instituciones bajo concepciones plurales del poder, que evitaron la centralización o el monopolio de asuntos públicos en cabeza de pocos.

En el caso de Europa continental, representado en este artículo con el modelo francés; muestra cómo la excesiva centralización de poderes en cabeza de pocos evidenció desde el inicio serías dificultades para establecer mecanismos de control sobre el desarrollo de asuntos públicos, construyendo así estructuras sociales basa- das en los privilegios. La mitificación de la ley como expresión de la razón y la voluntad soberana de un pueblo, unidos por los ideales de libertad e igualdad, evitó verificar el absolutismo jurídico que era monopolizado por grupos estratégicos interesados en cambiar el orden jurídico. En América Latina el legado feudal de las colonias impidió el autogobierno y la creación de mercados competitivos, pues la administración pública estaba concentrada en la adjudicación de privilegios de quienes controlaban la comunidad política, luego de violentas luchas por el poder entre grupos rivales.

En este orden de ideas, el estudio de las revoluciones liberales y las culturas jurídicas que ellas representan nos ayuda a comprender que toda cultura tiene sus creencias, normas y valores, los cuales están en un flujo constante y no cambian tan rápidamente como las normas formales de un nuevo orden jurídico. Estas limitacio- nes culturales permiten conectar el pasado con el presente y el futuro, lo que ayuda a explicar el hecho de que la historia importa, pues no podemos comprender el presente sin comprender la trayectoria de las instituciones en nuestras sociedades.

Referencias

Aragón Reyes, M. (1999). Constitución y control de poder: Introducción a una teoría constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Arendt, H. (1988). Da Revolução (F. Dídimo Vieira, trad.). Brasília: Ática, Ed. da UnB.

Brewer-Carias. A. (2008). Reflexiones sobre la Revolución Norteamericana (1776), la Revolución Francesa (1789) y la Revolución Hispanoamericana (1810-1830) y sus aportes al constitucionalismo moderno (2.a ed.). Bogotá: Universidad Externado, Editorial Jurídica Venezolana.

Comparato, F. K. (2007). A afirmação histórica dos direitos humanos (5. ed. rev. Atual.). São Paulo: Saraiva.

Fioravanti, M. (2016). Los derechos fundamentales (M. Martínez Neira, trad., 7.ª ed.). Madrid: Trotta.

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García de Enterría, E. (1995). La lengua de los derechos: la formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa. Madrid: Alianza.

Grossi, P. (2008). Europa y el Derecho (L. Giuliani, trad.). Barcelona: Crítica. Kingsbury, et al. (2005). The Emergence of Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, 68.

López Medina, D. E. (2009). Teoría Impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

Moreno Molina, J. A. (2011). Derecho Global de la Contratación Pública. México: Ubijus.