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Guillermo
F. Treacy
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La
inserción de las autoridades administrativas independientes en el
Derecho Público argentino: algunos problemas constitucionales*
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The Insertion of Independent Administrative Authorities in Argentine
Public Law: Some Constitutional Issues
A inserção de autoridades administrativas independentes no direito
publico argentino: alguns problemas constitucionais
Abogado (Universidad de Buenos Aires); LLM (Master of Laws – Harvard Law
School); Especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública
(Universidad de Buenos Aires). Profesor Titular de Derecho Administrativo
en la Universidad Nacional de José C. Paz. Profesor Adjunto de Derecho
Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Investigador en el
Centro Interdisciplinario de Estudios Constitucionales (UNPaz). ORCID: 0000-0003-1261-2023.
Contacto:guillermotreacy@derecho.uba.ar
* El presente trabajo se ha realizado en el
marco del proyecto de investigación: "Las autoridades independientes como
fenómeno de la organización administrativa. Análisis de su factibilidad y
proyecciones en el Derecho argentino.", que se lleva a cabo en el
mencionado Centro, bajo la dirección del autor.
Resumen: El propósito de este trabajo es
analizar si es posible establecer lo que la doctrina comparada denomina
“autoridades administrativas independientes” en el Derecho Público
Argentino. Para ello se recuerda que una de las ideas fuerza de la reforma
constitucional de 1994 fue la atenuación del presidencialismo. Se examina
la noción de independencia con que suele caracterizarse a estas
autoridades, se las relaciona con otros entes de la administración pública
descentralizada, se exploran los argumentos que cuestionan su legitimidad
desde la perspectiva de la responsabilidad del Poder Ejecutivo sobre el
funcionamiento de la Administración y se analiza el posible encuadre
constitucional de este tipo de entidades, al tiempo que se observa que ya
existen algunos entes de esas características en Argentina. Se concluye
que ellos pueden ser considerados instituciones contramayoritarias,
creadas por ley, que pueden servir de contrapeso ―bajo ciertas
condiciones― al Poder Ejecutivo y que pueden tener cabida en el marco de
la Constitución Argentina.
Palabras clave: autoridades administrativas independientes, separación
de poderes, Poder Ejecutivo, administración descentralizada,
responsabilidad política del Presindete,
Abstract: The purpose of this article is to
analyze whether it is possible to establish in Argentine Public Law what
comparative doctrine calls “independent administrative authorities”. For
this, it must be recalled that one of the main ideas of the constitutional
reform of 1994 was the attenuation of presidentialism. We examine the
notion of independence with which these authorities are usually
characterized, and their relationship to other entities of the
decentralized public administration; we also explore the arguments that
question their legitimacy from the perspective of the responsibility of
the Executive Power on the functioning of the Administration. We analyze
the possible constitutional framework of this type of entities, observing
that there are already some entities of these characteristics in
Argentina. It is concluded that they can be considered counter-majority
institutions, created by law, that can serve as a counterweight ―under
certain conditions― to the Executive Power and that can be accommodated
within the framework of the Argentine Constitution.
Keywords: Independent Administrative
Authorities, Separation of Powers, Executive Power, Decentralized
Administration, Political Responsibility of the President.
Resumo: O objetivo deste trabalho é
analisar se é possível estabelecer no Direito Pú- blico Argentino o que na
doutrina comparada é chamado “autoridades administrativas in-
dependentes”. Para isso, é preciso lembrar que uma das principais idéias
da reforma constitucional de 1994 foi a atenuação do presidencialismo.
Examinamos a noção de independência com a qual essas autoridades
geralmente são caracterizadas, e seu relacionamento com outras entidades
da administração pública descentralizada; também exploramos os argumentos
que questionam sua legitimidade do ponto de vista da responsabilidade do
poder executivo sobre o funcionamento da administração. Analisamos a
possível enquadramento constitucional desse tipo de entidade, observando
que já existem algumas com essas características na Argentina. Conclui-se
que elas podem ser conside- radas instituições de contra-maioria, criadas
por lei, que podem servir de contrapeso―em certas condições― ao Poder
Executivo e que podem ser acomodadas no âmbito da Constituição Argentina.
Palavras-chave: autoridades administrativas
independentes, separação de poderes, poder executivo, administração
descentralizada, responsabilidade politica do Presidente.
Recibido: 20191127 Aceptado: 20191226
Introducción
Una idea-fuerza de la reforma constitucional argentina de 1994 ha sido la
atenuación del presidencialismo. Para ello el constituyente acudió a varias
técnicas, tales como la creación de un Jefe de Gabinete de Ministros, la
reducción de los poderes discrecionales del presidente en el proceso de
designación de jueces federales, la regulación de la facultad presidencial
de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y reglamentos delegados; entre
otras(1).
Sin ingresar a analizar si la reforma ha
tenido éxito en ese propósito, nos interesa examinar un aspecto puntual
que ha merecido la atención de la doctrina comparada: concretamente se
trata de la posibilidad de crear autoridades independientes y su
compatibilidad con el texto de la Constitución Argentina. Si bien, como
veremos, hay ciertos entes u órganos que la Ley Fundamental prevé y que
podrían ser considerados autoridades independientes, la pregunta que
formulamos se vincula con la posibilidad de crear por ley este tipo de
organismos y su efecto en la estructura constitucional. Si bien el
Congreso puede crear organismos descentralizados, sujetos a un control de
tutela por parte del Poder Ejecutivo, la cuestión radica en determinar si
podrían crearse autoridades con cometidos administrativos específicos que
funcionen al margen del control por parte del Poder Ejecutivo. Es decir,
se trataría de entes que sólo estarían sometidos a la ley y al control del
Poder Judicial.
El origen de este tipo de instituciones lo
encontramos en el derecho norteamericano, donde alcanzó un desarrollo
significativo como consecuencia de las reformas del New Deal en la tercera
década del siglo pasado. También en Europa, muchas veces como resultado de
exigencias de la legislación de la Unión Europea, se desarrollaron este
tipo de instituciones. Precisamente estas dan una nueva fisonomía al
principio de división de poderes y constituyen una herramienta central del
Estado regulador, esto es, un Estado que no participa directamente en la
economía (v. gr. a través de empresas de gestión pública productoras de
bienes o prestadoras de servicios), sino que se limita a regular
actividades de interés público que, en principio, son desarrolladas por
los particulares.
En este trabajo sostendremos que esta figura es constitucionalmente viable
en Argentina y pueden contribuir al objetivo constitucional de atenuar el
presidencialismo. Sin embargo, la configuración de estos entes puede
plantear problemas des- de la óptica de la legitimidad democrática y su
inserción institucional, lo que hace necesario prever adecuados controles.
Los caracteres de las autoridades
independientes
En principio, y en un sentido formal,
independencia significa separación, es decir, determinadas funciones son
atribuidas a un ente ad hoc, ubicado fuera de la Administración
centralizada. En otro sentido, implica que el desarrollo de las
actividades del ente (ya sean instructorias, informativas, consultivas,
decisorias u otras) no están subordinadas a otra autoridad estatal. Desde
luego, se trataría de una independencia relativa, en la medida en que el
ente sigue vinculado a la ley, aunque sin estar condi- cionado en sus
decisiones por actos de control de otra autoridad estatal(2).
Otro significado de la independencia, que
engloba a lo anterior, exige un plus: alude a la posibilidad de
funcionamiento del ente sin condicionamientos organizati-vos o
financieros, provengan estos de los órganos políticos o de grupos de
interés. En tal sentido, resulta relevante examinar lo que establecen las
normas de creación en cuanto a los requisitos para la designación de los
integrantes, la duración de sus mandatos, la posibilidad de ser
reelegidos, la forma de remoción de aquéllos, las normas sobre
incompatibilidades, entre otros. La duración de los mandatos debe ser
razonable (v. gr. no coincidente con los mandatos del Poder Ejecutivo o de
los legisladores) y el hecho de no ser posible la renovación en los cargos
tiende a asegurar la independencia. A fin de establecer si una autoridad
podía ser considerada independiente, el Consejo de Estado italiano se ha
referido a una serie de “indicadores”, a saber: la calificación normativa;
la naturaleza de sus funciones y su vinculación con valores de relevancia
constitucional, que la ley pretende sustraer de la influencia política del
Gobierno; la autonomía organizativa y presupuestaria; los re- quisitos de
idoneidad exigidos a sus integrantes, el sistema de designación y las
reglas sobre incompatibilidades; el sistema de relaciones
interinstitucionales y la ubicación del organismo en ese sistema
(Longobardi, 2016, 117)(3).
En líneas generales las autoridades
independientes pueden caracterizarse como un tipo de entidades de Derecho
Público que desarrollan sus funciones bajo un es-tatuto jurídico que
garantiza que no se verán perturbados por el Gobierno en el ejercicio de
sus funciones, salvo en los supuestos expresa y taxativamente prescriptos
por la ley de creación del organismo. De este modo, se pretende que el
accionar del ente esté sometido a la legalidad y que, “en el caso del
ejercicio de sus poderes discrecionales, se ajuste tanto a la legalidad
(genérica) como a los criterios técnicos y políticos más adecuados a las
exigencias del interés general presente en el sector; no cabe, además,
ninguna interferencia política” (Betancor, 2010, 344).
En el modelo norteamericano, las
autoridades administrativas independientes son variadas y han constituido
un elemento central del Estado regulador que hizo su aparición con motivo
de las políticas del New Deal. En general, tales autoridades tienen al
frente un directorio colegiado cuyos integrantes tienen mandatos fijos que
vencen en forma escalonada, y que sólo pueden ser removidos mediando una
causa. Generalmente el número de directores y la duración de los mandatos
son idénticos: el mandato de un directorio de cinco miembros, por ejemplo,
es de cinco años, de modo que se produce una vacante cada año (Strauss et
al., 1995, 35). Este tipo de autoridades regulatorias deben diferenciarse
de las “agencias administrativas”, que son “unidades de gobierno creadas
por ley y responsables de administrar uno o una serie de programas
relacionados entre sí”, que a nivel federal están encabezadas por un único
funcionario cuya duración en funciones depende de la voluntad
presidencial. Estas agencias pueden formar parte de un ministerio o bien
no estar encuadrada en ninguno(4).
Ahora bien, la constitucionalidad de las agencias independientes en sí ha
sido aceptada por la jurisprudencia, más allá de la aparente rigidez del
principio de separación de poderes(5). En cambio,
a menudo los tribunales han debi- do resolver si las decisiones de
aquéllas estaban en conformidad con los estándares establecidos en la ley
de creación o bien, cuánta discrecionalidad era admisible cuando el ente
ejerce las atribuciones delegadas por el legislador. En otras palabras, no
se cuestiona su legitimidad en el contexto constitucional, sino el
ejercicio de sus facultades y la intensidad del control judicial sobre
ellas.
Por lo tanto, es necesario analizar la organización e integración de las
autoridades independientes y su inserción en la estructura del Estado, ya
que tales factores son claves para asegurar la neutralización de la
influencia política del Poder Ejecu- tivo en sus decisiones. En tal sentido,
es importante que no exista un poder de re- moción discrecional en cabeza de
éste, lo que sería indicativo de su dependencia. Aun si estas
características estuvieran aseguradas, ello no exime a estas entidades de
ciertas críticas, en particular, debido al riesgo de ser “capturadas” por
los sectores regulados y su débil legitimidad democrática. Su independencia
las coloca en un papel intermedio entre el Presidente y el Congreso y el
argumento prevaleciente para defender su legitimidad es el carácter técnico
de las materias que regulan.
La justificación de las autoridades
independientes: entre el conocimiento experto y la responsabilidad
democrática Como se acaba de señalar, la existencia de autoridades
independientes plantea ciertos problemas institucionales y de legitimidad
democrática. Por un lado, las constituciones de corte liberal clásico,
como la argentina y la norteamericana entre otras, han seguido la división
tripartita del poder estatal como un medio de evitar la tiranía y el abuso
sobre las libertades individuales. En esta línea, se considera que el
principio de división de poderes constituye un elemento definitorio del
constitucionalismo(6),
como medio para limitar el ejercicio del poder.
La aparición de autoridades independientes en la organización
administrativa plantea algunos desafíos a ese esquema tripartito, al punto
que algunos hacen referencia a ellas como un “cuarto poder”. En su versión
canónica, estas autoridades ejercen una combinación de funciones
ejecutivas, legislativas y judiciales y son dotadas de cierta
independencia con respecto al Poder Ejecutivo (Breyer y Stewart, 1991,
34). La jurisprudencia norteamericana ha procurado reconciliar la
combinación de funciones característica de estas autoridades y el
principio de división de poderes que subyace en la constitución
norteamericana.
En el ámbito europeo, aunque es
innegable la influencia del modelo del Estado administrativo
norteamericano, la comprensión del principio de división de poderes ha
sido diferente. Las instituciones de la Unión Europea no son
reconducibles al esquema tripartito de división de poderes, sino a una
forma de gobierno mixto en la que distintos estamentos participan de las
decisiones (Majone, 2002, 323). En este marco las autoridades
independientes se han convertido en una herramienta relevante para la
gobernanza de determinadas actividades que requieren conocimiento
especializado. Majone observa que las agencias
independientes existentes en el ámbito de la Unión Europea son
instituciones contramayoritarias, esto es, en principio no rinden
cuentas ni ante el electorado ni ante otros funcionarios elegidos por el
voto popular. No obstante ello, el hecho de que se recurra
frecuentemente a este tipo de instituciones en Estados democráticos
muestra que características tales como el conocimiento experto, el
criterio profesional, la aplicación coherente de las políticas, la
ecuanimidad y la independencia de criterio, que poseen estas entidades,
pueden tener más relevancia en ciertos casos que principios como el de
rendición de cuentas ante órganos políticos responsables ante la
ciudadanía (Majone, 1996, 287).
Este autor contrapone dos concepciones de la democracia. Uno es el modelo
mayoritario, que procura concentrar todo el poder político en manos de la
mayoría, que controla todas las áreas del gobierno. Aun cuando en la
práctica se admite que la voluntad de la mayoría debe ser limitada por los
derechos de las minorías, tales límites son de naturaleza informal.
Además, el modelo presupone un gobierno unitario y centralizado, para
asegurar que no existen áreas geográficas o políticas que aquellos no
puedan controlar. La otra concepción ―a la que, siguiendo a Dahl, denomina
“madisoniana”―, considera que es necesario compartir, dispersar, delegar o
limitar el poder de maneras variadas, con el objetivo de proteger las
minorías de la “tiranía de la mayoría”, y crear defensas ante grupos
facciosos que pretendan usurpar el poder y así amenazan la confianza en la
democracia deliberativa (Majone, 1996, 286). En esta última concepción las
autoridades independientes podrían hallar una justificación en cuanto a su
legitimidad.
Ahora bien, tanto en el caso
norteamericano como en el europeo, resulta necesario conciliar la
existencia de estas autoridades con el marco institucional respectivo,
esto es, la Constitución o los tratados constitutivos de la Unión. Por
cierto, el debate acerca del papel de las instituciones contramayoritarias
en un sistema democrático no es novedoso y ha sido planteado en relación
con los tribunales judiciales que mediante el control de
constitucionalidad pueden invalidar normas surgidas del proceso político
mayoritario(8). Creemos que de lo que se trata es
de pensar de qué modo ciertas instituciones o mecanismos pueden reforzar o
facilitar la democracia, lo que supone un mejor funcionamiento del sistema
de frenos y con- trapesos (Holmes, 1999, 247). Del mismo modo, la
compatibilidad de las autoridades independientes con el sistema
democrático puede asegurarse mediante el establecimiento de mayores
controles. En vez de atribuir el control sobre estas instituciones a una
rama determinada del poder político, Majone propone una combi- nación de
mecanismos de control. Al respecto, postula que deben existir objetivos de
la institución claros y limitados en la ley que aseguren estándares de
rendimiento sin ambigüedades; requisitos de motivación y transparencia en
las decisiones que faciliten la revisión judicial y la participación
pública; prescripciones acerca del de- bido proceso que aseguren un trato
justo de los inevitables ganadores y perdedores en las decisiones
regulatorias; y el profesionalismo que le permitirá resistir
interferencias externas y reducir el riesgo de la discrecionalidad del
organismo (Majone, 1996, 300). Aunque las conclusiones del autor se
refieren al particular sistema de equilibrio institucional que existe en
la Unión Europea, creemos que tales propues- tas son también válidas para
un sistema basado en la clásica división de poderes.
El encuadre constitucional de las AAII en Argentina
-
Las autoridades “independientes” en la Constitución argentina La
Argentina no ha estado al margen de la tendencia de atribuir
determinadas
funciones públicas de regulación a entes independientes(9). Algunas
cláusulas de la Constitución reformada parecen reconocer la posibilidad
de que existan entes de ta- les características. En rigor, se trata de
previsiones escuetas y que no necesariamente indican que esos entes
deban ser organizados como autoridades independientes(10), en el sentido
que hemos visto precedentemente.
¿Es compatible la “independencia” de un ente con el sistema
constitucional argentino? Para ello conviene repasar si la Ley
Fundamental contiene referencias a entes de este tipo. Al respecto, se
advierte que algunos de ellos están previstos, aunque enmarcados en
alguno de los tres poderes del Estado. Una excepción sería el Ministerio
Público, que explícitamente fue previsto como un “órgano extrapoder”
(art. 120 CN), esto es, fuera del ámbito de la tríada de poderes
clásica.
En el ámbito del Poder Legislativo está prevista la Auditoría General de
la Na- ción como “organismo de asistencia técnica del Congreso, con
autonomía funcio- nal”, para cuya integración la Constitución remite a
lo que establezca una ley especial, aunque aclara que “[e]l presidente
del organismo será designado a pro- puesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso” (art. 85 CN).
También cabe mencionar aquí al Defensor del Pueblo, de- finido como un
“órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación,
que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad” (art. 86 CN). La norma indica, a semejanza del caso
anterior, las funciones de este órgano, el modo de designación de su
titular y las garantías para su funcionamiento. Al mismo tiempo, remite
a una ley especial para regular aspectos relativos a su organización y
funcionamiento.
De este modo hallamos en
la órbita del Congreso dos autoridades independientes: en un caso (el
del Defensor del Pueblo), la Constitución la califica expresamente
así; y en ambos, se destaca su autonomía funcional como
característica.
En el caso del Poder
Judicial la Constitución prevé el Consejo de la Magistratura como
órgano para la selección de magistrados y administración de aquél,
establece algunos lineamientos acerca de su composición, e indica sus
atribuciones, aunque remite a una ley especial para definir su
organización y funcionamiento (art. 114 CN). Otro órgano en la órbita
de aquel Poder del Estado es el Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados. Con menos detalle, la Constitución se refiere a los
lineamientos de su composición y sus funciones, remitiéndose para los
demás aspectos de su funcionamiento a la ley especial que se dicte
(art. 115 CN).
Por otra parte, debe
mencionarse que el Ministerio Público ha quedado configu- rado como un
“órgano independiente con autonomía funcional y autarquía finan-
ciera”, cuyos integrantes gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad en sus remuneraciones. Para otros aspectos de su
organización y funcionamiento, remite a una ley especial (art. 120
CN).
Según Reiriz, el hecho
de que la Constitución asigne a todas estas instituciones, que matizan
el esquema clásico de administración, legislación y justicia, las
características de independencia y autonomía funcional, sumado a la
delimitación constitucional de sus competencias revelan la existencia
de autoridades independientes en el marco de los otros poderes del
Estado, sin interferencia en sus decisiones por parte del Poder
Ejecutivo. Para ella, las respectivas previsiones constitucionales no
dejan dudas acerca de la factibilidad de que existan autoridades
independientes en nuestro Derecho (Reiriz, 2006, 63).
Ahora bien, como observa
esta autora, la Ley Fundamental se refiere a otras autoridades “de
existencia necesaria”, a las que no ubica formalmente en ninguno de
los tres poderes del Estado. El legislador tiene a su cargo
configurarlas y puede sostenerse que la ley debe asegurar su
autonomía, aunque no existe una referencia explícita a ello, salvo en
el caso de las universidades nacionales. Entre estas autoridades,
encontramos:
―El
Banco Central de la República Argentina (art. 75 inc. 6 CN)(11)
―La
Comisión Federal de Impuestos (art. 75 inc. 2 CN)(12).
―Las
universidades nacionales (art. 75 inc. 19 CN)
―Los
entes de regulación y control de servicios públicos (art. 42 CN)
―Las
entidades nacionales o provinciales a cargo de la prestación del
seguro social obligatorio (art. 14 bis CN)
El hecho de que el constituyente haya
previsto expresamente estas autoridades es un argumento a favor de la
relevancia que atribuye a las funciones que llevan a cabo. Salvo en el
caso de las universidades nacionales, no se establece explícitamente
que deban ser independientes o autónomas. ¿Podría el legislador
configurarlas de esa manera?
Creemos que el hecho
que ello es una opción del legislador que puede compati- bilizarse con
la Constitución. Es decir, una posibilidad es otorgar a tales
autoridades un cierto grado mínimo de descentralización ―v. gr.
acudiendo a la figura de las entidades autárquicas, ya conocida en el
Derecho argentino―, o establecer “entes autónomos”(13), o autoridades
administrativas independientes, que suponen un grado de
descentralización mayor, pues no habría controles del Poder Ejecutivo
sobre ellas.
Así sucede con la Comisión
Federal de Impuestos(14) y con las universidades nacionales(15); la
legislación existente se adecua en principio al mandato
constitucional, toda vez que está asegurada su autonomía respecto del
Poder Ejecutivo, sin perjuicio de que sus actos son revisables por los
tribunales.
En el caso del Banco
Central, su configuración como autoridad independiente parece tener
recepción legislativa, aunque en la práctica existen más vasos comuni-
cantes con el Poder Ejecutivo de los esperables. La Constitución se
limita a prever el establecimiento y reglamentación de “un banco
federal con facultad de emitir moneda” por parte del Congreso (art.
75.6 CN), al tiempo que sienta las bases del poder de policía en
materia financiera, que la Corte Suprema ha fundado en la cláu- sula
del progreso (art. 75.18 CN) y en los poderes implícitos del Congreso
(art. 75.32 CN)(16). La reforma constitucional ha añadido “la defensa
del valor la moneda” como un objetivo que debe alcanzar el Poder
Legislativo (art. 75.19 CN), lo cual se engarza con las facultades que
éste posee a fin de regular la actividad financiera y bancaria. Sobre
estas bases constitucionales, la Carta Orgánica del Banco Central,
aprobada por el Congreso, establece a esta entidad como una autoridad
independiente. Específicamente, se establece allí que “[e]n el
ejercicio de sus funciones y facultades, el Banco no estará sujeto a
órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional, no
podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen
condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización del
Honorable Congreso de la Nación” (art. 4° último párrafo de la Ley N°
24.144, conforme modificación efectuada por el art. 3° de la Ley N°
26.739). Esta configuración nor- mativa parece indicativa de que la
voluntad del legislador ha sido que el Banco Central no tuviera
dependencia del Poder Ejecutivo y que sus relaciones con el poder
público se realicen a través del Congreso, sin perjuicio del control
judicial en los casos en que ello proceda. Como veremos más adelante,
esta independencia no es óbice para reconocer cierta coordinación con
las autoridades del Poder Ejecuti-vo(17). El deslinde entre lo que
compete a la Administración centralizada y lo que compete al Banco
Central puede presentar dificultades en la práctica.
En cuanto a las
universidades nacionales, el artículo 75.19 CN encomendó al Congreso
“[s]ancionar leyes de organización y de base de la educación […] que
garanticen […] la autonomía y autarquía de las universidades
nacionales” (art. 75 inc. 19 tercer párrafo CN). En tal sentido, la
Ley de Educación Superior es la norma que lleva a la práctica ―no sin
limitaciones― este estatuto peculiar que les asigna la Constitución.
Por otra parte, el
artículo 42 CN se refiere a los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, dictados por ley, en los que se debe
prever “la necesaria participación de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control”. En este caso, también se establece una figura clave, que es
la existencia de entes de regulación y control de servicios públicos,
en tanto la prestación de tales servicios está a cargo de un ente
diferenciado (generalmente privado, pero en algunos casos también hay
entes públicos). Esta es la base constitucional de distintos entes
reguladores, aunque la regulación existente no necesariamente se
adecua a los parámetros constitucionales indicados(18).
En lo que respecta a los
entes a cargo del seguro social obligatorio, la respuesta legal ha
consistido en la creación de obras sociales ―en muchos casos, como
per- sonas de derecho público no estatal(19)― y en el establecimiento
de cajas previsio- nales: a nivel nacional, tal función la cumple un
organismo autárquico (la ANSES, aunque existen otras entidades para
las fuerzas armadas y de seguridad) y en el ám- bito provincial han
sido las provincias las que crearon entes de seguridad social y de
previsión para sus empleados públicos y para los profesionales
matriculados. En estos casos el texto de la Constitución prevé una
incipiente regulación, al establecer que las entidades deben tener
“autonomía financiera y económica, administradas por los interesados
con participación del Estado” (art. 14 bis tercer párrafo CN), dejando
al arbitrio del legislador (nacional o provincial) decidir su
integración y su grado de descentralización.
Los supuestos mencionados precedentemente podrían ser autoridades
independientes si el legislador así lo decidiera. Sin embargo, la
configuración legislativa ha sido diversa en cada caso. Lo más habitual
ha sido la creación de éstas como entidades descentralizadas, creadas en
general por ley del Congreso(20), aunque en algunos casos también lo han
sido por decreto(21). Como venimos diciendo, la independencia de una
autoridad administrativa pasa por el hecho de ser no estar sujeta a
controles por parte del Poder Ejecutivo. Salvo en el caso de las
universidades nacionales, el modelo de las autoridades administrativas
independientes ha sido resistido sobre todo por quienes ocupaban el
Poder Ejecutivo(22).
Conviene en este punto
señalar que algunos autores manejan una noción más restringida de
“autoridades independientes”, situadas por fuera de los poderes del
Estado. Pérez Hualde pone en duda que la Auditoría General de la
Nación y el Defensor del Pueblo posean esa característica, pues la
Constitución los ha establecido en el ámbito del Congreso. Del mismo
modo, el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento se
encuentran en el ámbito del Poder Judicial. Por ello, más allá de las
notas que parecen atribuir cierta independencia a tales órganos, este
autor considera que ello no es suficiente para considerarlos por fuera
de otros poderes del Estado. En cambio, considera que la noción de
autoridades independientes debe circunscribirse al organismo fiscal
federal que debe controlar la ejecución del régimen de coparticipación
federal (art. 75.2 CN) y a los entes reguladores de servicios públicos
de competencia nacional aludidos en el artículo 42 CN. A su entender,
sólo en estos casos ―por disposición constitucional― podría afirmarse
que se encuentran fuera de los ámbitos de los otros poderes del Estado
federal y cumplen funciones específicas de control en el plano de la
distribución constitucional vertical del poder (Pérez Hualde, 2013,
227).
Por su parte, Balbín
señala que pueden existir entes autónomos, pero no independientes, ya
que la Constitución sólo habla de características como la autarquía o
la autonomía de los entes. Es decir, no ve posible la creación de
autoridades admi- nistrativas independientes en nuestro sistema
institucional, ni siquiera en el caso de los entes reguladores de
servicios públicos del artículo 42 CN (Balbín, 2011-II, 157). En este
trabajo sostenemos la tesis de que el Congreso podría configurar otras
autoridades como independientes, más allá de las constitucionalmente
previstas en forma explícita.
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Una posible fundamentación
constitucional
Ciertamente las autoridades administrativas independientes, esto es,
ubicadas fuera del ámbito del Poder Ejecutivo, generan dudas acerca de
su viabilidad constitucional, sobre todo, frente al hecho de que aquél
es un órgano unipersonal y “responsable político de la Administración
general del país”, como se establece en el artículo 99.1 CN.
Sin embargo, algunas normas de la Ley Fundamental podrían dar sustento a
su creación. El tema puede vincularse con el debate doctrinal, que se
desarrolla desde antes de la reforma constitucional de 1994, en torno a
cuál es el órgano competente para crear organismos descentralizados. En
definitiva, un grado máximo de descen- tralización sería la autoridad
independiente: esto es, un ente no sujeto ni al control jerárquico ni de
tutela por el Poder Ejecutivo. El modelo más logrado es, en este
sentido, el caso de las universidades nacionales.
¿Podrían existir otras
entidades, dotadas de grados de descentralización seme- jante? A falta
de un fundamento normativo más concreto, creemos que existen dos
disposiciones constitucionales que podrían dar basamento a una
creación de estas características.
En efecto, por un lado el
artículo 75.20 CN se refiere a la atribución del Congreso de “crear y
suprimir empleos” y de “fijar sus atribuciones”, al tiempo que la
cláusula del artículo 75.32 CN establece la competencia de aquel para
“[h]hacer to- das las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los pode- res antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación
Argentina”. Es decir, para un mejor cumplimiento de sus competencias
el legislador podría crear organismos, fijar sus atribuciones, como
una vía para la ejecución de políticas públicas que aquél establezca.
En cualquier caso, la duda es si es posible sacar de la órbita del
Poder Ejecutivo funciones admi- nistrativas sobre las cuales no va a
poder ejercer ningún control.
Algunas disposiciones específicas, como se ha mencionado, permitirían
sostener la viabilidad constitucional de crear organismos especializados
e independientes: los entes reguladores (art. 42 CN), el Banco Central
(art. 75.6 CN), entre otras a las que nos referimos en la sección
precedente.
No deja de ser interesante que sobre la base de normas constitucionales
semejantes a las argentinas, en los Estados Unidos no hubo impedimentos
serios para el desarrollo del Estado administrativo, con una variedad de
agencias independientes que tienen asignados cometidos estatales que
llevan adelante con independencia del Poder Ejecutivo, aunque no exentas
del control judicial.
Según Tribe, las objeciones al desarrollo del Estado administrativo en
aquel país se han basado tanto en argumentos “originalistas” como
“modernistas”. Para él, el texto de la Constitución no da una respuesta
unívoca en torno a la admisibilidad (o no) de crear estas agencias. Si
bien concede que ésta diseña un “ejecutivo unitario”, y en esa línea,
existe una disposición acerca de los nombramientos en ese ámbito (la
Appointments Clause), no existe una cláusula específica sobre el poder
de remoción de funcionarios de la administración, razón por la cual
considera que no es constitucionalmente exigible que el Presidente tenga
la facultad discrecional de remoción de los funcionarios. Además, Tribe
menciona la cláusula de los poderes implícitos (la Necessary and Proper
Clause), que son asignados al Congreso. Por lo tanto, sostiene que no
habría un impedimento constitucional para el establecimiento por el
Congreso de agencias independientes del Poder Ejecutivo.
Para rebatir los argumentos “originalistas”, conforme a los cuales la
existencia de agencias independientes contradice el diseño de un Poder
Ejecutivo unitario que realiza la Constitución, Tribe acude a ejemplos
tomados de la historia constitucional de aquel país, que muestran que
siempre hubo casos de agencias gubernamentales cuyos titulares no podían
ser removidos discrecionalmente por el presidente. Además, aún desde la
visión originalista, rechaza el argumento de que el poder de remoción en
cabeza del Presidente sea necesario para asegurar su responsabilidad
ante el electorado, toda vez que, en el esquema constitucional original,
tanto aquél como el Senado no estaban sujetos a elección popular, sino
que el mecanismo de elecciones indirectas tendía a una concepción
meritocrática de la presidencia(23).
En cuanto a los argumentos “modernistas” ―que sostienen que los valores
de democracia y responsabilidad política sólo son realizables si se
asignan al Presidente plenas facultades para remover a los titulares de
los distintos departamentos del gobierno―, Tribe sostiene que el planteo
no es persuasivo. Por un lado, considera debatible que el poder de
remover funcionarios por sí sea un factor central para asegurar la
primacía del Presidente sobre una burocracia intransigente. Por otra
parte, observa que este argumento no es coherente con otros principios
que contie- ne la Constitución, como la difusión del poder, la primacía
del Congreso en asuntos
internos y la necesidad de proteger a quienes adoptan
decisiones cuasi judiciales del control por el Poder Ejecutivo (Tribe,
2000, 714-715).
En esta línea, la jurisprudencia constitucional de aquel país ha
aceptado la exis- tencia de agencias independientes como elemento
estructurante del Estado admi- nistrativo. Los precedentes judiciales se
refieren a los límites al ejercicio de sus poderes, pero su existencia
parece estar fuera de cuestionamiento(24).
En la Argentina el modelo de las autoridades administrativas
independientes pa- rece ganar consenso en el plano doctrinario, pero las
realizaciones concretas a nivel normativo no están alejadas de la
creación de entes autárquicos.
-
¿Hay autoridades independientes
en Argentina?
Volviendo a la situación constitucional argentina, hay consenso en que
las uni- versidades nacionales son autoridades independientes, a partir
de normas constitucionales expresas que garantizan su autonomía y
autarquía. Ello se traduce en su independencia respecto del Poder
Ejecutivo, que no puede controlarlas(25);
en cambio, el control judicial existe en todos los casos, aunque la
intensidad de tal control puede variar.
También podría postularse que los entes reguladores de servicios
públicos de competencia nacional, si tuvieran una estructura en
consonancia con lo que indica la Constitución, podrían ser configurados
como autoridades independientes. En la actualidad ello no es así: en
general son entes autárquicos, sometidos a un control de tutela por el
Poder Ejecutivo, que se ejerce a través del recurso de alzada.
La Corte Suprema ha sido
categórica en el caso de los entes reguladores. Teniendo en cuenta el
modo de designación y remoción de los directores de un ente en
particular (el ENARGAS), concluyó que “las garantías formales de
independencia y neutralidad previstas para su actuación en la ley
24076 […] no alcanzan para categorizarlo como un tribunal
administrativo” (Fallos 321,776).
En este sentido, el Alto Tribunal consideró un indicador de la
independencia el modo de designación y de remoción de las autoridades
que encabezan un organismo al que se le atribuyen esas características.
La posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda remover a su voluntad a
los directores de un ente pretendidamente independiente revela que tal
independencia no existe(26).
En cuanto al Banco Central, si bien hemos visto que las normas de su
Carta Orgánica parecen orientarse en el sentido de que la entidad es
independiente y no recibe instrucciones del Poder Ejecutivo, ello debe
ser armonizado con las disposi- ciones de la Ley de Ministerios que
atribuyen a la cartera de Hacienda la compe- tencia para “entender en la
política financiera y cambiaria”, lo que obliga a una coordinación de
competencias. Ello ha sido fuente de conflictos en el pasado, pues se
registran casos en que el Poder Ejecutivo ha intervenido en el
funcionamiento de la entidad, por medios formales(27) e informales(28). Otro caso interesante, en que las normas
legales no fueron suficientes para asegurar la independencia del ente,
se ve- rificó con la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual (AFS- CA) y la Autoridad Federal de Tecnologías de la
Información (AFTIC); ambas fueron disueltas y sustituidas por otro
organismo ―el Ente Nacional de Comunica- ciones (ENACOM)― con controles
más directos por parte del Poder Ejecutivo(29).
También pueden mencionarse aquí los
colegios profesionales, que en virtud de una ley, ejercen funciones
públicas de control de la matrícula, tanto al admitir a los
profesionales como al aplicarles sanciones por violaciones éticas.
Aunque su basamento constitucional no es expreso, constituyen una
modalidad elegida por el Congreso para una mejor realización de
objetivos públicos, delegando cometidos públicos en entidades no
estatales. En estos casos, se trata de entes en los que la
interferencia estatal es mínima y sólo están sujetos al control
judicial, característica que los hace comparables a las universidades
nacionales, aunque no totalmente (en particular, porque éstas integran
el sector público nacional, en los términos de la Ley N° 24.156, a
diferencia de los colegios profesionales).
Por lo tanto, en lo que respecta a la existencia de autoridades
independientes en Argentina la práctica institucional revela que el
Poder Ejecutivo ha sido renuente a reconocerlos como tales. El caso ya
mencionado de las universidades nacionales, con una interferencia
estatal mínima en su funcionamiento, es una excepción. Creemos sin
embargo que no habría objeciones constitucionales para su existencia si
el Congreso así lo decidiera, siempre que se trate de materias de
carácter técnico, específicas, que puedan ser gestionadas de una manera
imparcial, alejada de influencias partidarias. No parece factible que
cualquier materia de administración pueda ser sustraída del Poder
Ejecutivo mediante una ley del Congreso, pues ello podría entrar en
conflicto con la atribución del artículo 99.1 CN. Pero si se trata del
ejercicio de competencias técnicas específicas, previstas en la ley, de
manera neutral, y si ello es conveniente para una mejor gestión de
intereses públicos, se podrían crear entes autónomos con funciones de
fiscalización y control. El límite estará dado por la razonabilidad de
la creación de tales entes independientes.
-
La responsabilidad política del
Presidente y la creación de autoridades independientes
Un problema, que ya anticipamos, que
plantea la existencia de autoridades independientes se relaciona con la
responsabilidad política del Presidente. ¿De qué modo se conjugan estas
entidades con el hecho de que el Poder Ejecutivo es “el responsable
político de la administración general del país” (art. 99 inc. 1 CN)? Es
que el Poder Ejecutivo sin duda debe responder ante el Congreso por el
funcionamiento de toda la Administración, en la medida en que puede
nombrar a los distintos cargos superiores y puede remover a sus titulares,
en la mayoría de los casos “por sí solo” (art. 99 inc. 7 CN)(30).
Por cierto, ninguna duda puede caber
respecto de aquellos organismos que el constituyente previó en la órbita
de otros poderes del Estado, distintos del Ejecutivo (como el Defensor del
Pueblo, la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la Magistratura o
el Jurado de Enjuiciamiento), o respecto del Ministerio Público o de las
universidades nacionales, cuya autonomía ―como ya se dijo― está prevista
en la Ley Fundamental. Respecto de otros entes, en cambio, el
constituyente ha dejado al arbitrio del legislador decidir su
configuración, al punto de que pueden ser regu- lados como autoridades
independientes pero, como hemos observado en el apartado anterior, también
podría conferirles un grado de descentralización administrativa menor.
En otras palabras, la existencia de determinadas autoridades no sujetas a
ins- trucciones de alguno de los tres órganos tradicionales de poder del
Estado no es algo sin precedentes y la reforma constitucional de 1994 dio
algunos pasos en esa dirección. Por otra parte, tratándose de órganos que
cumplen funciones material- mente administrativas, la decisión legislativa
de crear autoridades independientes del Poder Ejecutivo puede ser
compatible con la directriz de atenuar el presidencialismo, que animó a
aquella reforma.
Por un lado, el
artículo 99.1 CN establece que el Presidente “[e]s el jefe supremo de la
Nación, jefe del gobierno y responsable político de la Administración
General del país”, mientras que el artículo 100.1 CN establece que al Jefe
de Gabinete de Ministros le corresponde “[e]jercer la administración
general del país”(31). Más allá de que la
división de tareas entre ambos no ha sido interpretada en forma unívoca,
nos interesa plantear aquí si resulta constitucionalmente admisible que
exista una autoridad independiente en el sentido antes explicado, esto es,
si el Congreso puede crear entidades que estén fuera del control del Poder
Ejecutivo. ¿En qué medida podría responsabilizarse políticamente al
Presidente por su mal funcionamiento, si éste no puede controlarlas? Ello
lleva a una primera cuestión: si el Congreso puede crear entidades
independientes a las que atribuye determinadas competencias
administrativas, sustrayendo así una porción de la competencia
constitucionalmente asignada al Poder Ejecutivo.
Ello lleva en primer lugar a reseñar al
debate doctrinal relativo a la posibilidad de crear entes
descentralizados, integrados en la Administración Pública, que dirige el
Poder Ejecutivo. Concretamente la doctrina se ha referido a la cuestión de
quién puede crear entes de la Administración descentralizada, lo cual
significa atenuar el control que desde la Administración central puede
realizarse sobre tales entes. Las conclusiones de este debate, que
seguidamente sintetizaremos, pueden extrapolarse a los entes autónomos o
autoridades administrativas independientes.
En tal sentido, conviene recordar que una postura sostiene, con base en el
artículo 99 inciso 1 CN que ello es competencia del Presidente de la Nación,
a menos que se trate de entes cuya creación compete al Congreso (Marienhoff,
2000-I, 413; Bidart Campos, 1997-III, 242). Otra postura afirma que, como
regla, ello corresponde al Poder Legislativo, como órgano al que compete
crear y suprimir empleos (art. 75 inc. 20 CN) y que es depositario de
poderes implícitos (art. 75 inc. 32 CN) (Gordillo, 2017-I, XIV-4). Una
postura intermedia observa que ante la falta de una previsión constitucional
sobre la descentralización, la facultad de crear este tipo de entes es
concurrente del Congreso y del Poder Ejecutivo, salvo atribución
constitucional expresa a favor de aquél (Estrada, 1974, 1412; Cassagne,
2000-I, 356). Las tres tesis fueron elaboradas antes de la reforma
constitucional de 1994 y ninguna norma introducida en esa oportunidad se ha
referido al tema, de modo que no es posible fijar una posición unívoca.
Ahora bien, además de los
artículos 75 incisos 20 y 32 CN, debe recordarse una serie de
disposiciones de rango legal que parecen robustecer la tesis de que la
creación de entidades descentralizadas debe ser hecha por ley del
Congreso. Así, el artículo 5° inciso a) de la Ley N° 25.152 dispone que
“[t]oda creación de organismo descentralizado, empresa pública de
cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con
bienes y/o fondos del Estado nacional requerirá del dictado de una ley.
[…]”(32).
También, en oportunidad de revisar la legislación delegada preexistente a la
reforma, el Congreso consideró que constituían materias determinadas de
administración ―entre otras― “la creación, organización y atribuciones de
entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por
disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear,
organizar y fijar sus atribuciones” y añadió que quedaban comprendidos “el
correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes
educacionales de instrucción general y universitaria, así como las
entidades vinculadas con el transporte y la colonización” (art. 2° inc. a)
de la Ley N° 25.148(33)).
También se dictaron, ahora con base en el artículo 76 CN, leyes delegantes
que se referían a la creación modificación o extinción de entes
descentralizados (v. gr. Ley N° 25.414, art. 1, ap. I, incs. a) y b). De
este modo, el Congreso ha dejado claramente asentada cuál es su posición
respecto de la creación de entes descentralizados: su creación debe
realizarse por ley formal y, eventualmente podría hacerlo el Poder
Ejecutivo a través de un decreto delegado.
Como se ha dicho, cuando se
crea por ley un ente de esas características, se en- cuentra sujeto a un
control de tutela por parte de la Administración centralizada. Es decir,
el control que esta última puede realizar sobre sus actos se limita a
cuestiones de legitimidad, con exclusión de las que implican valoraciones
de mérito, oportuni- dad o conveniencia(34).
De este modo, aunque limitadamente, se mantiene la pri- macía del Poder
Ejecutivo como responsable político de la Administración.
La tesis que sostenemos es que
resulta factible la creación de entes que sólo están sujetos al control
judicial, sin interferencias del Poder Ejecutivo, siempre que la ley lo
establezca expresamente y sólo con competencias bien delimitadas. Así lo
creemos porque el constituyente admitió la existencia de este tipo de
autoridades en la órbita de otros poderes del Estado (el Legislativo y el
Judicial), al prever el Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la
Nación o el Consejo de la Magistratura; o fuera de ellos, como sucede con
el Ministerio Público. Pero además las previsiones constitu- cionales
acerca de las universidades nacionales o los entes de regulación y control
de los servicios públicos también permiten sostener que podrían atribuirse
funciones ad- ministrativas a este tipo de autoridades, manteniéndolas al
margen del Poder Ejecuti- vo, administradas por los sectores involucrados.
Por otra parte, se ha admitido la creación por vía legislativa de cuerpos
intermedios, como un instrumento a través del cual el Estado puede
realizar cometidos públicos. En tal caso, la justificación para la
creación de este tipo de entidades puede radicar en la complejidad técnica
de sus fun- ciones, que implican contar con personal especializado en sus
órganos de dirección, o bien en razones de orden práctico, teniendo en
cuenta que los interesados directos pueden realizar mejor las funciones de
control(35). Estas razones explican la tendencia,
que se afianza en el Derecho Comparado, a crear autoridades
independientes, alejadas del influjo de la política partidaria.
En nuestro país Balbín se ha referido a los entes autónomos como una nueva
categoría dogmática dentro de la organización administrativa del Estado
(2011 II, 138). Se trata de entes que poseen un grado mayor de
descentralización que una entidad autárquica, pero que no es una autoridad
independiente, como la entendemos aquí.
Ahora bien, el antecedente de los colegios profesionales, así como de
entidades que prestan el seguro social obligatorio y de las universidades
nacionales permiten sostener la posibilidad de atribuir funciones públicas a
entes cuyo grado de descen- tralización importar “cortar” sus vínculos con
el Poder Ejecutivo, excluyendo el control de tutela. Creemos que la
posibilidad de crear autoridades administrativas independientes es
constitucionalmente posible respecto de instituciones como el Banco Central
o de los entes de regulación y control de los servicios públicos. En el caso
de estos últimos, como se ha visto, existe una regulación incipiente ―en
cuanto a su estructura― en el texto constitucional. Pero, mediando una
decisión del Congreso, ello podría hacerse en otras materias técnicas,
siempre que la necesidad de atribuir competencias a este tipo de entes esté
razonablemente justificado.
Consideración final
Pese a que podría sostenerse que las
autoridades independientes podrían tener cabida en el marco
constitucional, el legislador ha interpretado esta habilitación de un modo
más tradicional: no ha creado autoridades administrativas independientes,
sino que ha acudido a la figura de los entes autárquicos al establecer los
entes de regulación y control previstos en el artículo 42 CN. Salvo el
caso de las universidades nacionales ―cuya autonomía y autarquía tiene
reconocimiento constitucional expreso―, otros entes descentralizados que
desempeñan funciones públicas de fiscalización y control se han encuadrado
dentro de la Administración, con un grado mayor control por parte del
Poder Ejecutivo, que ejerce tanto a través de la desig- nación de sus
miembros como en el hecho de su remoción, a veces sin formalidades
legalmente previstas(36),
así como también en la posibilidad de realizar un control de tutela sobre
sus actos. Parece existir cierta dificultad, en las prácticas políticas
argentinas, de aceptar que existan funcionarios con algún poder de
decisión, que pudieran no responder al signo político del partido que
ocupa el Poder Ejecutivo o no esté alineado a su política.
Por lo demás, algunas entidades estuvieron intervenidas por el Poder
Ejecutivo durante muchos años; otras han sido creadas por decreto, lo cual
supone un grado mayor de incidencia de aquel en sus decisiones, más allá de
que cuenten formalmente con personalidad jurídica o autarquía. También sería
conveniente, a fin de afianzar la independencia y neutralidad de estos
entes, que los mandatos de los di- rectores no coincidan con los plazos de
duración de los titulares del Poder Ejecutivo, posibilidad que aunque
normativamente está prevista, no se ha verificado en los hechos, ante la
renuncia ―espontánea o no― de quienes desempeñaban los cargos a raíz de los
cambios de gobierno.
La creación de entidades autárquicas por ley implica atenuar los controles
del Poder Ejecutivo, pero de ninguna manera impedir los controles de éste,
al menos a través del control de tutela sobre sus actos.
Creemos sin embargo, que existen razones constitucionales para sostener que
es posible establecer entes independientes, no sujetos a un control de
tutela, aunque sí sujetos al control judicial. Siguiendo la idea de Majone,
se podría considerar que estos entes podrían funcionar como una autoridad
neutral, contramayoritaria, siem- pre que sus competencias estén debidamente
limitadas por la ley, asegurando que sus decisiones se mantengan en la
órbita de sus competencias técnicas, dentro de los lineamientos que el
Congreso les fije.
En Argentina la discusión sobre la admisibilidad de este tipo de entes no
se ha planteado con la misma intensidad que en Estados Unidos, aunque las
normas constitucionales plantean problemas similares. Por un lado, debe
advertirse que el desarrollo del sistema político argentino ha llevado a
lo que algunos autores denominaban, ya antes de la reforma de 1994, a un
hiperpresidencialismo, esto es, a una concentración de poderes en cabeza
del Presidente en desmedro de los otros órganos estatales y de una
dilución de los controles institucionales (Nino, 1992, 569). Ello había
sido posible, en parte, debido a cláusulas constitucionales poco claras,
que permitían esa expansión. La reforma anunció como objetivo,
precisamente, atenuar el presidencialismo y para ello incorporó algunas
disposiciones diseñadas con ese objetivo específico. Creemos que la
introducción de autoridades administrativas independientes podría servir
al logro de dicho objetivo, siempre que sus competencias se refieran a
materias técnicas, dentro de las políticas que deberán estar fijadas en la
ley.
Referencias
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Tribe, L. H. (2000). American Constitutional Law – Volume One. New York,
NY: Foundation Press.
Notas:
1 El detalle de las materias objeto de reforma
fueron definidos por el Congreso al de- clarar la necesidad de la reforma
constitucional, mediante la Ley N° 24.309.
2 Las entidades
autárquicas, sujetas a un control de tutela, por parte de un órgano de la
Ad- ministración centralizada, no satisfacen este recaudo de
independencia. Como es sabido, dicho control se ejerce a través del
recurso de alzada, previsto en el artículo 94 y concor- dantes del
Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72. T.O. 1991.
3 Longobardi se refiere al criterio elaborado
por el Consejo de Estado italiano para establecer si, más allá de la
calificación normativa, una autoridad determinada es independiente (v.
pp. 120-123, y sus citas jurisprudenciales).
4 Como ejemplos pueden mencionarse la
Administración de Salud y Seguridad Labo- ral (Occupational Health and
Safety Administration – OSHA), que está en el ámbito del Ministerio de
Trabajo (Department of Labor), mientras que la Agencia de Protec- ción
Ambiental (Environmental Protection Agency - EPA) que no esté encuadrada
en ningún Ministerio (Strauss et al., 1995, 35).
5 Véase: Humphrey’s
Executor v. United States, 295 US 602 (1935). Otras decisiones judiciales
(Myers v. United States, 272 US 52 (1926); Bowsher v. Synar, 478 US 714
(1986); Morrison v. Olson, 487 US 654 (1988); Printz v. United States, 521
US 98 (1997); entre otros) fueron agregando matices y límites a los
poderes del Presidente, sobre los cuales no ingresaremos aquí.
6 El artículo 16 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano resulta ilustrativo de esta concepción: “Una
sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni
determinada la separación de poderes, carece de Constitución”.
7 Majone contrapone el
principio de separación de poderes al principio de equilibrio
institucional, en el que se basa la arquitectura institucional de la Unión
Europea. Este último principio implica que no se atribuyen las funciones a
una única institución e pecífica. Así, observa que no existe un órgano
legislativo sino un proceso legislativo en el que participan el Consejo,
el Parlamento y la Comisión. Del mismo modo, señala que no existe un
Poder Ejecutivo identificable, ya que la función ejecutiva es ejercida
en determinados casos por el Consejo, actuando a propuesta de la Comisión,
y para otros casos, por la Comisión, y en otros, por los Estados miembros
al implementar las políticas europeas (Majone, 2002, 323-324).
8 Una discusión amplia sobre este tema puede
verse en Gargarella (1996), donde aborda las distintas respuestas que se
han dado al carácter contramayoritario del poder
judicial.
9 Utilizaremos indistintamente las expresiones
“autoridades” o “entes” independientes, con la aclaración de que
entendemos que tales términos son inclusivos tanto de órganos sin
personalidad jurídica como de organismos con personalidad jurídica. Así la
Defen- soría del Pueblo, la Auditoría General de la Nación o el Consejo de
la Magistratura o el Ministerio Público son órganos previstos en la
Constitución (sin personalidad jurídica) en la órbita de alguno de los
poderes del Estado o fuera de ellos, mientras que otros, co- mo las
universidades nacionales, poseen personalidad jurídica. Sin embargo, en
todos ellos hay rasgos que permiten considerarlos autoridades
independientes.
10 Una excepción a ello es el caso de las
universidades nacionales, que poseen las garantías institucionales de
autonomía y autarquía. Aunque la denominada autonomía universitaria,
recuperada en 1983, tenía tradición en nuestro país, es indudable que el
constituyente quiso reforzarla con garantías específicas, que impidieran
que por vía legislativa se la pudiera desconocer.
11 La Constitución alude a él como “un banco
federal con facultad de emitir moneda” en el artículo 75 inciso 6 CN.
12 La Constitución no la denomina de ese modo,
pues se refiere a ella como “un orga- nismo fiscal federal”, que “tendrá a
su cargo el control y fiscalización de lo estableci- do en este inciso [se
refiere al régimen de coparticipación federal] según lo determina la ley,
la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la
ciudad de Buenos Aires en su composición”. Este organismo existe desde
antes de la reforma constitucional, con el nombre de Comisión Federal de
Impuestos, pero ahora cuenta con una base expresa en el texto de la Ley
Fundamental.
13 Balbín considera que en Argentina no pueden
existir autoridades independientes de los poderes políticos, pero sí
podría postularse la existencia de “entes autónomos”, entre los cuales
incluye a las provincias, los municipios, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, las universidades nacionales y el Banco Central. Estos entes están
caracterizados constitucionalmente por las normas de “autonomía”,
“autonomía funcional” y “autonomía y autarquía”, y los equipara a los
entes que Reiriz denomina “autoridades independientes” (Balbín II, 2011,
152).
14 Dicho organismo fue creado por la Ley N° 20.221 (de 1973) y ratificada
por la Ley N° 23.548 (de 1988) y sus modificatorias, y puede sostenerse
que ahora posee jerar- quía constitucional. Interesa advertir que la ley
le confiere facultades normativas y decisorias (art. 11 de la Ley N°
23.548). Sus resoluciones sólo pueden ser revisadas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario (art. 12 de
la ley citada). Cabe observar que las normas de creación del organismo son
previas a la reforma constitucional.
15 Los alcances de la autonomía y autarquía
universitarias están regulados por la Ley N° 24.521 de Educación Superior
(y sus modificaciones). De ella surge que sus deci- siones no son
revisables por el Poder Ejecutivo, sino sólo por el Poder Judicial (art.
32). Además existen garantías para su funcionamiento sin interferencias
del Poder Ejecutivo; por ejemplo, su intervención requiere el dictado de
una ley del Congreso para ser válida (art. 30).
16 Fallos 256, 241, 366; 303, 1776; 310, 203; 319, 110; 325, 860.
17 Así, la Ley de Ministerios (t.o. 1992) y sus
modificatorias establece en su artículo 20 inciso 15 que compete al
Ministerio de Hacienda “[e]ntender en la política mone- taria y cambiaria
con arreglo a las atribuciones que le competen al Banco Central de la
República Argentina”.
18 Señala Gordillo que en lo que respecta a los entes reguladores la
Argentina “se halla a mitad de camino entre el sistema
preconstitucional y el que debe ponerse en marcha con la Constitución
de 1994, materia en la que el Congreso se halla remiso” y añade:
“debemos olvidar a los entes administrativos descentralizados,
sometidos al control de tutela de la Administración central y comenzar
a enfatizar que el Estado contemporáneo requiere de autoridades
administrativas independientes del poder central. Debe continuarse la
independencia de los entes de control de los servicios privatizados,
incluyendo la participación de los usuarios, cumpliendo las funciones
que delinea el art. 42 de la CN” (Gordillo 2013, XV-1/XV-2).
19 Tal es el caso del Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensio- nados, establecido por Ley Nº 19.032, pero también el
de algunas de las obras socia- les a que alude el artículo 2º de la Ley Nº
23.660.
20 Por ejemplo, el Ente Nacional Regulador de la
Electricidad – ENRE (Ley Nº 24.065); el Ente Nacional Regulador del Gas –
ENARGAS (Ley Nº 24.075); Ente Regulador del Agua y Saneamiento – ERAS (Ley
Nº 26.221); la Autoridad Regulato- ria Nuclear (Ley Nº 24.804); la
Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo – ACU- MAR (Ley Nº 26.168)
21 Tal es el caso de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte
(Decreto Nº 1388/96) o del Organismo Regulador del Sistema Nacional de
Aeropuertos (ORSNA) (Decreto Nº 375/97).
22 La Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual Nº 26.522, dictada en 2009, creó como “organismo
descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Na- cional”
con la función de ser autoridad de aplicación de esa ley a la Autoridad
Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. Asimismo, la Ley Nº
27.078 creó la Au- toridad Federal de Tecnologías de la Información y de
las Comunicaciones – AFTIC. Ambos organismos fueron disueltos y
reemplazados por el Ente Nacional de Comunicaciones – ENACOM, en virtud
del Decreto Nº 267/2015.
23 Esta línea argumental también es expuesta por Rohr, quien sostenía que
Madison tenía una visión flexible del principio de división de poderes.
Este autor señala además que el Senado de los EEUU, en la visión de los
“Padres Fundadores”, presentaba algunas características que lo
aproximaban al Poder Ejecutivo y lo harían comparable a la función que
hoy tienen las instituciones del Estado administrativo (por ej ., la
estabilidad o larga duración de sus mandatos, su aptitud para resistir las
presiones del momento, el ejercicio de cierto poder de supervisión, etc.).
Aunque el autor reconoce que hoy el Senado es únicamente una segunda
cámara legislativa, observa que en los debates originales de la
Constitución estaba presente una institución con funciones más amplias,
que combinaba las de carácter legislativo con las ejecutivas y judiciales (Rohr 1986, 37-39).
24 Véanse los precedentes citados en la nota 5 de este trabajo.
25 En realidad existe una instancia de control en el momento de creación
de la universidad nacional, cuando ésta, a través de los estamentos que
las integran (docentes, estudiantes, graduados y, en ciertos casos, el
personal no docente) adopta su estatuto. El Poder Ejecutivo puede observar
disposiciones de ese estatuto, pero para ello debe acudir al Poder
Judicial, utilizando una vía procesal específica, prevista en el artículo
34 de la Ley de Educación Superior.
26 Los directores del ENARGAS son nombrados y removidos por el Poder
Ejecutivo. Como única limitación, está el hecho de que antes de tomar
esas decisiones, sus fundamentos deben ser comunicadas a una comisión
bicameral del Congreso a fin de que emita opinión (se entiende que no
es vinculante) y la necesidad de que la remoción se disponga por acto
fundado. Sin embargo, esta comunicación no tiene ningún efecto en
cuanto a la decisión que adopte el Poder Ejecutivo. Cabe añadir que el
régimen previsto en la Ley N° 24.065 para los directores del ENRE es
similar.
27 Así, en 2001 se removió al entonces Presidente de la entidad por
conducto del Decreto N° 460/2001. En los considerandos de este último
se sostuvo que “[l]a responsabilidad política de la Administración
general del país recae en el Presidente de la Nación, quien ostenta el
carácter de jefe supremo de la Nación y jefe de gobierno […], sin que
las características especiales con las que la ley ha dotado a la
entidad autárquica del Gobierno Nacional a la que atribuyera las
funciones de ‘preservar el valor de la moneda’ y ‘vigilar el buen
funcionamiento del mercado financiero’, entre otras importantes
funciones, modifique tal circunstancia”. Reforzando esta idea, a
continuación se sostuvo que el Banco Central “integra la Administración
Pública Nacional y está sometido a una superintendencia esencial por
parte del Poder Ejecutivo Nacional, cual es la de velar por el normal
cumplimiento de las disposiciones contenidas en su Carta Orgánica sobre
la base de la cual se organizara y demás legislación aplicable […]” (lo
destacado no es del original). En 2010 un nuevo conflicto entre el
Poder Ejecutivo y el entonces titular de la entidad llevó a disponer su
remoción por conducto de un decreto de necesidad y urgencia (N°
18/2010); es decir, se acudió a una modalidad que implicaba evitar la
intervención previa del Congreso prevista en la ley. En la
fundamentación de este último se reiteraron algunos de los fundamentos
precedentes, resaltando que la entidad estaba bajo la supe-
rintendencia del Poder Ejecutivo.
28 Por
ejemplo, en 2015, con motivo de la llegada al Poder Ejecutivo de un
nuevo gobierno, el Presidente del Banco Central renunció a su cargo,
pese a que su mandato estaba vigente
(https://www.lanacion.com.ar/economia/alejandro-vanoli-renuncio-al-
banco-central-nid1851407). Por otra parte, en 2017 se modificaron las
metas de inflación por decisión del Poder Ejecutivo, lo que fue visto
en ese momento como una interferencia en la autonomía del Banco Central
al incidir en la política monetaria
(https://www.cronista.com/economiapolitica/El-Gobierno-cambio-las-metas-de-inflacion-para-impulsar-la-economia-20171229-0010.html).
29 La AFSCA estaba encabezada por un Directorio de siete miembros, que
eran parlamentarios de los tres principales bloques legislativos,
representantes de las universidades y de un Consejo Federal establecido
por esa norma y sólo podían ser removidos por un procedimiento especial.
La AFTIC también estaba encabezada por un Directorio de siete miembros,
que eran parlamentarios de los tres principales bloques legislativos, más
un representante de las provincias, un representante del Consejo Federal y
un representante por el Poder Ejecutivo. En ambos casos los directores
duraban un período fijo (4 años) y sólo podían ser removidos con causa,
mediante un procedimiento especial. Ante el cambio de gobierno en 2015,
ambos organismos fueron intervenidos por el Decreto Nº 236/2015 y luego se
dispuso su supresión y reemplazo por un nuevo organismo, el Ente Nacional
de Comunicaciones – ENACOM, en virtud del Decreto de Necesidad y Urgencia
Nº 267/2015. El nuevo organismo también posee un directorio de siete
miembros, pero se prevé que éstos pueden ser libremente removidos por el
Poder Ejecutivo, sin necesidad de invocar justa causa.
30 En realidad, esta atribución constitucional debe conjugarse con la
garantía –también de base constitucional- de estabilidad del empleado
público (art. 14 bis CN). Por lo tanto, salvo en los cargos más altos de
la Administración, en cuya cobertura inciden consideraciones de mérito,
oportunidad o conveniencia, en los casos de los demás agentes públicos
rigen normas que aseguran su derecho a la carrera y la imposibilidad de su
remoción, excepto que ello sea por justa causa (v. gr. la Ley N° 25.164,
entre otras).
31 En este punto conviene observar que la reforma no creó un sistema
parlamentario, ni semipresidencial, ya que la jefatura del Estado y del
gobierno coinciden en una misma persona (el Presidente). En cuanto a la
administración general, el Presidente sigue siendo el responsable
político, mientras que ahora su ejercicio corresponde al Jefe de Gabinete,
elegido por el Presidente. La responsabilidad política de este último
sobre el funcionamiento de la administración se justifica debido a que es
él quien elige al Jefe de Gabinete, pudiendo removerlo o reasumir
competencias delegadas en este último (Gelli 2008 II: 360).
32 La ley citada contenía medidas para la administración de los recursos
públicos a la que debían ajustarse los poderes del Estado. Específicamente
la norma transcripta era una de las medidas que se adoptaban “[c]on la
finalidad de avanzar en el proceso de reforma del Estado nacional y
aumentar la eficiencia y calidad de la gestión pública”.
33 En cumplimiento de la cláusula transitoria octava de la Constitución,
las leyes dele- gantes previas a la reforma constitucional debían ser
ratificadas por el Congreso, y lo fueron por plazos determinados a través
de sucesivas leyes, que reproducían el texto transcripto del artículo 2°
inciso a) de la Ley N° 25.148. En tal sentido, deben men-cionarse las
sucesivas Leyes Nº 25.645, 25.918 y 26.135.
34 En cambio, se admite que, cuando el ente descentralizado ha sido creado
por decre- to, el control del Poder Ejecutivo puede ser pleno, esto es,
abarca tanto cuestiones de legitimidad como de mérito, oportunidad o
conveniencia.
35 Esta es la ratio que preside la creación de los colegios
profesionales (ya sea por el Congreso o por Legislaturas provinciales).
Según la Corte Suprema, “[l]a descentrali- zación del ejercicio de las
funciones de gobierno ha sido impuesta, en el caso de las profesiones
liberales, por el desmesurado crecimiento de diplomados cuya actividad
está sujeta al “control” directo del Estado. Para el desempeño de esta
función de policía se ha preferido atribuir el gobierno de las
profesiones a sus miembros y no crear nuevos y numerosos organismos
administrativos. Son aquéllos quienes están en mejores condiciones para
ejercer la vigilancia permanente e inmediata, porque están directamente
interesados en mantener el prestigio de la profesión y se les reconoce
autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de la misma”
(Fallos 237, 397 [1957]).
36 Tal ha sido el caso de las remociones de titulares del Banco Central o
de los directores del AFSCA y del AFTIC descriptas en notas anteriores,
en que se eludieron los mecanismos legalmente previstos.