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e2019478
Doctrina
La
conciliación y la mediación como políticas
públicas para la reintegración social en el
posconflicto en Colombia
Conciliation
and Mediation as Public Policies for Social Reintegration in the Post
Conflict in Colombia
Conciliação
e mediação como políticas públicas para a
reintegração social no postconflicto na Colômbia
1Abogada.
Universidad Cooperativa de Colombia. Contacto:
rosa.caycedo@campusucc.edu.co ORCID: 0000-0002-7180-1855
2Abogada, Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Cooperativa de Colombia. Correo: yudy.carrillo@campusucc.edu.co ORCID: 0000-0002-1125-1273
3Abogada. Universidad Santo Tomás. Universidad Cooperativa de Colombia, Contacto: adrianam.serrano@ucc.edu.co ORCID: 0000-0002-8754-0354
4Abogada. Magíster. Universidad de Caldas Correo:jimena.cardona @campusucc.edu.co ORCID: 0000-0001-9850-2321
Resumen: El presente artículo
de investigación realiza un estudio del conflicto como
antecedente mediato para la promulgación de normas en la era
del posconflicto en Colombia, que se inició con la firma de
los acuerdos de paz de La Habana en el año 2016. Desde allí,
se concibe el análisis normativo para la superación del
conflicto y los mecanismos dispuestos para el restablecimiento del
orden público y el bienestar social dentro del territorio. En
este sentido, es importante reflexionar sobre los factores dispuestos
que propenden a facilitar la transición del conflicto armado
hacia un escenario de paz duradera, especialmente desde el enfoque
reconstrucción social; haciendo un estudio de los mecanismos
judiciales y extrajudiciales dispuestos para solucionar conflictos.
La investigación
tiene un enfoque cualitativo, de tipo descriptivo jurídico. En
primer lugar, el estudio se centra en el examen de la conciliación
desde su conceptualización, características, principios
y estructura, luego desde el mismo enfoque analiza la mediación,
en tercer lugar, se evalúa la reintegración a la vida
social como elemento de la política pública
implementada por el Estado colombiano frente a los desafíos
del fin de la confrontación armada, en cuarto lugar, se aborda
la problemática del posconflicto y finalmente se realiza un
análisis desde el derecho comparado de la mediación y
la conciliación.
Palabras claves:
mediación, conciliación, política pública,
reintegración social y posconflicto.
Abstract: This paper makes a study of the conflict as a mediate antecedent for the promulgation of norms in the post-conflict era in Colombia, which began with the signing of La Havana peace agreements in 2016. From there, it is conceived the normative analysis for the overcoming of the conflict and the mechanisms arranged for the reestablishment of the public order and the social welfare within the territory. In this sense, it is important to reflect on the willing factors that tend to facilitate the transition from armed conflict to a lasting peace scenario, especially from the social reconstruction approach; making a study of the judicial and extrajudicial mechanisms available to solve conflicts.
The research has a qualitative, legal descriptive approach. First, the study focuses on the examination of the reconciliation from its conceptualization, characteristics, principles and structure, then from the same approach analyzes the mediation, thirdly, the reintegration to social life is evaluated as an element of the policy public implemented by the Colombian State in the face of the challenges of the end of the armed confrontation, fourthly, the post-conflict problem is addressed and finally an analysis is made from the comparative law of mediation and conciliation.
Keywords: Mediation, Conciliation, Public Policy, Social and Post-Conflict Reintegration.
Resumo: Este trabalho de pesquisa realizou um estudo de conflito e mediar precedente para a adopção de normas na era da pós-conflito na Colômbia, que começou com a assinatura dos acordos de paz em La Havana, em 2016. A partir daí, é concebida análise de políticas para superar o conflito e os mecanismos previstos para a restauração da ordem pública e do bem-estar dentro do território. A este respeito, é importante refletir sobre os fatores que tendem disposto a facilitar a transição do conflito armado para um cenário de paz duradoura, especialmente desde que a abordagem de reconstrução social; fazendo um estudo do disposto a resolver conflitos mecanismos judiciais e extrajudiciais.
A pesquisa tem uma abordagem qualitativa, descritiva legal. Em primeiro lugar, o estudo concentra-se em examinar a reconciliação do conceito, características, princípios e estrutura, em seguida, da mesma abordagem analisa mediação, em terceiro lugar, a reintegração na sociedade é avaliado como um elemento da política pública implementado pelo governo colombiano enfrentar os desafios do final do confronto armado, em quarto lugar, a questão da pós-conflito abordados e, finalmente, é feita uma análise do direito comparado de mediação e conciliação.
Palavras-chave: mediação, conciliação, políticas públicas, reintegração social e pós-conflito.
Recibido: 20181011 - Aceptado: 20190117
Introducción
Colombia, en el Artículo
1 de su Constitución se establece como:
“Estado
Social de Derecho” y como ente garantista de las actuaciones de
todos los asociados. La paz es uno de los pilares esenciales de un
Estado social de derecho.
Desde
Tomás Hobbes, la paz ha sido teorizada como la finalidad misma
del contrato social, para poder vivir en sociedad, “la salida
del Estado de guerra o individualismo al Estado civil se hace con la
instrumentalización del derecho al servicio de la paz que
busca el bien común. Es por ello, que la paz y justicia van de
la mano” (Hobbes, 2017, 98). La paz es un presupuesto de la
justicia, fundamentado en el artículo 22 Constitución
nacional.
En la Constitución colombiana, la paz ha sido consagrada como un derecho fundamental y un deber del Estado como ente garante. Ese carácter implica que la paz no puede ser entendida desde las mayorías. Así como no se puede someter a una consulta popular el principio de la dignidad de la persona, de la igualdad, de la vida. Así mismo, como ninguna mayoría puede decidir que una persona pueda ser privada de la libertad, de su vida, de su salud, tampoco una mayoría puede decidir si o no hay paz. El sistema judicial se encuentra en crisis por varios fenómenos, la falta de trámite en los procesos judiciales y la falta de reparación de las personas afectadas, generan congestión de los Despachos Judiciales en todas las instancias, fomentando la impunidad e inseguridad jurídica, donde se muestra ausencia en la administración de justicia por parte del Estado, es por ello, que se requiere de una política pública donde el Estado garantice a las víctimas y victimarios actores del conflicto armado sus derechos fundamentales, desde un mecanismo alterno de solución de conflictos.
El presente escrito trata de una temática a partir de este eje, con la que se pretende contribuir con una reflexión crítica a los mecanismos alternos de solución de conflictos, en la que muchos doctrinantes presentan sus postulados y en la que muchos otros profesionales generan sus criterios al respecto. A continuación, presentamos algunos lineamientos sobre mecanismos de solución alternativa de conflictos como política pública y herramienta para el posconflicto y por consiguiente la importancia de su aplicación para la celeridad y la economía procesal.
La Ley 23 de 1991, por medio de la cual se crean procedimientos para descongestionar los Despachos Judiciales tuvo como objeto la importancia del uso de los mecanismos alternativos en la solución de conflictos y su reglamentación en las diferentes instancias judiciales. El Congreso de República de Colombia (1991) mediante dicha Ley estimó que:
Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales y reglamento los mecanismos que poseen los colombianos para poder acceder a la justicia y con ello dirimir las diferencias y conflictos que al no poder ser manejados de otra forma puedan ser gestionados a través del arbitramento, conciliación, mediación y demás revistiendo a particulares o funcionarios públicos para que cumplan estas funciones en casos especiales transitoriamente, de este modo es esencial que la conciliación sea una herramienta que ayude a solucionar los efectos del posconflicto minimizando la congestión de Despachos Judiciales. (p. 1).
La
conciliación
La conciliación es
acuerdo de las partes en conflicto a través de un tercero
neutral, quien monitorea el debate, buscando la resolución de
la pugna de intereses, en busca de dirimir las diferencias, y
generando satisfacción para las partes, porque la solución
viene de ellos mismos, el tercero neutral debe vigilar que el acuerdo
no sea ventajoso o desventajoso para una de las partes en detrimento
de la otra, para Uribe (1995) este mecanismo:
Es un conjunto de actos a través de los cuales las personas envueltas en un conflicto resuelven una controversia, mediante un acuerdo satisfactorio para ambos, con la intervención de un tercero neutral que lo facilita y que interviene con consentimiento de las partes o por mandato de la Ley (p. 74).
En estos casos, el tercero neutral elegido, cumpliendo los requisitos según la ley y sus propuestas es acogida por las partes si ellas están de acuerdo, reduciendo su función a buscar una solución aceptable para las partes. Al igual, podemos definir esta figura como el intento de poner fin a una diferencia a través de la participación activa de un tercero, que recibe el nombre de conciliador, y evitar iniciar un proceso sin embargo dentro de las etapas procesales también existe la conciliación para finiquitar el proceso, quien trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable. Al respecto Ávila y Castro (2015) sostienen que:
Aquí se deben diferenciar tres tipos de justicia, que se cruzan: la justicia formal que debe impartir el estado, basada en las inspecciones de policía, los juzgados, la justicia policial y mecanismos de conciliación como jueces de paz o conciliadores en equidad. La mayoría de estos programas operan en zonas urbanas. Segundo, la justicia regulada y administrada por comunidades locales como resguardos indígenas, consejos comunitarios negros y algunas comunidades campesinas por medio de las juntas de acción comunal. Por último, está la justicia administrada por grupos armados ilegales, en este caso directamente o, en algunas ocasiones, por medio de las juntas de acción comunal. (p. 20)
Clases de conciliación
Prejudicial
obligatoria: En los asuntos
susceptibles de conciliación como requisito de procedibilidad
para acudir ante las jurisdicciones civil, contenciosa
administrativa, laboral y de familia (Alzate, 2009).
Extrajudicial: Se podrá conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar y ante notarios. (Alzate, 2009).
Judicial: Las partes, de común acuerdo podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos, el Juez citara a la audiencia donde los incita a conciliad y el presentara una fórmula de arreglo si las partes no lo presentan quedando todo lo que suceda en la audiencia en el acta. (Alzate, 2009).
Fines que se pretenden con la conciliación prejudicial obligatoria
― La conciliación
prejudicial es un mecanismo que por economía procesal evita el
desgaste del andamiaje jurídico y el presupuesto estatal de
que con la conciliación se termina el conflicto.
― Garantizar el acceso a la justicia.
― Promover la participación de los individuos en la solución de sus disputas.
― Estimular la convivencia pacífica.
― Facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas.
― Descongestionar los Despachos Judiciales. (Escudero, M. 2009, 29).
Obligaciones
del conciliador (Artículo
8 de la Ley 640 de 2001)
El conciliador tendrá las siguientes obligaciones
Según Ley 640 de
2001, por medio de la cual se regula la conciliación en
derecho, tenemos como criterio de obligatorio cumplimiento por parte
del conciliador, lo siguientes elementos:
1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en la Ley.
2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.
3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación.
4. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia.
5. Formular propuestas de arreglo.
6. Levantar el acta de la audiencia de conciliación.
7. Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley.
Además de la conciliación que en nuestro Estado se encuentra ampliamente reglamentada, también se encuentra la mediación que, aunque falta reglamentación para su aplicación interna, ha sido una herramienta que se ha aplicado en otros países con muy buenos resultados; la cual da celeridad y facilita los procesos.
La mediación
La
Mediación es una oportunidad para que las partes, con la
asesoría de un tercero y a través del diálogo
directo, manejen un conflicto determinado para generar un nuevo
escenario en donde se respeten espacios mínimos de
convivencia. Esta figura no se encuentra regulada en la Ley, pero ha
sido utilizada frecuentemente para solucionar conflictos, familiares
y escolares especialmente.
Así pues, la mediación es la intervención de un tercero neutral e imparcial en un conflicto, con el principal propósito de ayudar a las partes implicadas en el mismo a resolver sus problemas en un ambiente seguro. (Souto, 2010).
Por lo tanto, los mediadores tienen el poder de educar, que es el acompañamiento de los protagonistas del conflicto en la exploración de la situación, para que se den cuenta de lo que necesitan y a plantear vidas de salidas. (Boque, 2007).
Esta figura con el intento de poner fin a una diferencia a través de la participación activa de un tercero que recibe el nombre de mediador, quien trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable. En relación, con otras figuras de resolución de conflictos, como lo es el arbitraje, encontramos diferencias claras, ya que el tercero en el caso del arbitraje actúa como un Juez dentro de un Tribunal, y dentro de un ambiente formal mientras que el mediador actúa dentro de una libertad de formalidades y aunque tiene una participación activa en la discusión, no tiene bajo sus funciones la solución de la disputa. (Moore, 2010).
Esta figura se utiliza en conflictos relacionados con demandas civiles y contratos, eligiéndose también para disputas relacionadas con divorcio, custodia de los niños y régimen de visitas.
Se define de manera generalizada como un procedimiento mediante el cual los participantes asistidos por una o más personas neutrales, desarrollan formas de manejo de las emociones liberadas en los conflictos, aislado los asuntos de la diferencia y considerando alternativas para encontrar opciones que les permitan llegar a un acuerdo que satisfaga los definidos intereses. Dentro de las características principales de esta figura encontramos (Cúcuta, 2016) que la mediación:
― Es un procedimiento no adversario.
― Es pacífico.
― Es cooperativo de resolución de conflictos.
― Se logran un acuerdo rápido.
― No son necesarios altos costos en tiempo, dinero y esfuerzo.
― Es una instancia voluntaria a la que la parte puede o no asistir con su abogado, no es impuesta.
La mediación es un proceso voluntario en cuanto los participantes deben de estar dispuestos a aceptar la ayuda de un tercero. En general, se inicia la mediación cuando las partes ya no creen que puedan resolver el conflicto por sí mismos, y cuando el único recurso parece implicar la ayuda de un tercero imparcial (Álvarez, 2013)
El concepto de mediación, unas veces asociado directamente con medios y otras veces empleado en el discurso del ámbito de la resolución de conflictos, proviene, a nivel histórico, de la filosofía, concretamente del pensamiento hegeliano del que toma las connotaciones de las que se carga hoy en el campo del pensamiento social, es decir, de ser una categoría relacional (Vásquez, 2009).
Frente al rol del mediador, siempre se señala la necesidad de su neutralidad frente a las partes. Sampedro dice: “La mediación es un proceso por medio del cual un tercero neutral trata, a través de la organización de intercambios entre las partes, de permitir a estas confrontar sus puntos de vista y buscar, con su ayuda, una solución al conflicto que las enfrenta, (Sampedro, 2010).
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que en los conflictos hay dos partes, víctimas y victimarios, la conciliación y la mediación permiten terminar con el conflicto mediante el diálogo de ganar-ganar donde las dos partes queden satisfechas y se puedan reintegrar a la sociedad a través del perdón y olvido.
La reintegración a la vida social
La
Reintegración busca que el Estado colombiano, a través
de la gestión que realiza la
Agencia para la Reincorporación y la Normalización
(ARN) ofrezca a las personas
desmovilizadas de los grupos
armados organizados al margen de la Ley,
que no han cometido delitos de
lesa humanidad, y que desean reintegrarse a la vida social, económica
y a la aceptación de la sociedad.
Esta entidad pretende desarrollar competencias y habilidades ciudadanas entre los desmovilizados y su entorno social, mediante actividades con las cuales pueda satisfacer sus necesidades y sentirse útiles en la comunidad, en busca de la convivencia y la reconciliación; impulsa el retorno de la población desmovilizada a la legalidad, mediante educación apoyo y trabajo psicosocial. Las personas desmovilizadas que hayan sido certificadas como tales por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, “La Reintegración busca desarrollar habilidades y competencias ciudadanas entre las personas desmovilizadas y sus entornos. Al mismo tiempo, se propone propiciar espacios para la convivencia y acciones de reconciliación, y fomentar la corresponsabilidad de los actores externos” (ARN, 2019, 1)
El Estado colombiano les da beneficios jurídicos por los delitos políticos y conexos a las personas desmovilizadas de los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley, siempre y cuando no vuelvan a delinquir después de su desmovilización. Cuando una persona ingresa al proceso de reintegración, recibe apoyos económicos a la reintegración si asiste a por lo menos el 90% de las actividades programadas por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización (ARN). “Cada participante en el proceso de reintegración se compromete a desarrollar por lo menos 80 horas de acciones de Servicio Social, fundamentales para generar espacios de reconciliación.” En este orden de ideas según la ARN (2019) se pueden reintegrar:
Las personas que certifiquen ser desmovilizadas por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, que se desmovilizaron después del 24 de enero de 2003. Dentro de los requisitos está no haber cometido delitos de lesa humanidad, violación al Derecho Internacional Humanitario, entre otros. En el proceso participan personas que fueron parte de las guerrillas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), Ejército de Liberación Nacional (ELN), Ejército Popular de Liberación (EPL) y las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). (p.1)
Posconflicto
El término
posconflicto, hace referencia a un período de tiempo que sigue
a la superación total o parcial de los conflictos armados.
Puede entenderse como un concepto de un único atributo: la
reducción del número de homicidios relacionados con el
conflicto por debajo de un umbral determinado, que le otorga o le
niega el estatus de conflicto activo.
Hablar de posconflicto incluye una serie de actividades tan diversas como lo son permitir la inserción de excombatientes, destruir armas, remover minas anti-persona, repatriar refugiados, monitorear elecciones, proteger el medio ambiente, avanzar en la protección de los derechos humanos, reformar y fortalecer las instituciones gubernamentales y judiciales, apoyar en la reconciliación de la sociedad y promover procesos formales e informales de participación política. (Camacho, 2003). Para dar un poco más de claridad frente al significado de posconflicto, los investigadores Ayala y Hurtado (2007), afirman que:
El posconflicto se construye, no se alcanza”. Explican que “El posconflicto no puede entenderse como un fin último, sino como un proceso en el que hay varias tareas por hacer, entre ellas, el fortalecimiento ―e incluso, la refundación del Estado y por ese camino, el logro de una legitimidad amplia y plural que reemplace el imaginario negativo que de este tienen amplios sectores de la nación. (p. 37)
El posconflicto es la época en la historia de la guerra en Colombia que inicia desde el instante mismo en que los diálogos de concertación y negociación del conflicto armado interno adquieren un carácter de inalterabilidad, hasta cuando se llevan a cabo comicios sujetos a los distintos acuerdos y condiciones pactados en la negociación. De esta manera surge el reconocimiento institucional de los actores armados irregulares, y el gobierno promueve el diseño y la ejecución de políticas públicas encaminadas a la reconciliación de toda la sociedad. (Cardenas, 2003). Al respecto Ávila y Castro (2015) sostienen que:
Así las cosas, lo que se entiende por posconflicto en realidad puede ser analizado desde una serie de escenarios, que dependerán al menos de tres factores. Primero, del apoyo popular a los acuerdos y a su aplicación, entre ellos la justicia transicional. Segundo, del tipo de alianza que se establezca en las élites nacionales y regionales con respecto a la paz. (p. 19)
En ese mismo orden de ideas continúan indicando que “por último, es fundamental también el papel de la comunidad internacional y el apoyo que le dé a lo acordado” (Ávila y Castro, 2015, 20). De acuerdo con esta información, las figuras jurídicas para la consolidación de la paz son facilitación, negociación, mediación y realización de acuerdos (Boulding, 1962, citado en Gómez-Restrepo, 2003). Dentro de la fase del posconflicto, desde el momento en que se consolida el proceso de paz, se resaltan los siguientes factores: preservación de la paz, reconstrucción de las pérdidas durante años y velar por el cumplimiento de los acuerdos bilaterales de cada una de las partes dentro del proceso de paz”.
Para tratar de responder a esta situación, el Estado ha establecido diversos mecanismos sobre los cuales trata de edificar los contextos de paz en el País. Para ello ha creado herramientas que tienen como fin, la resolución de conflictos que no necesariamente conlleve a una contienda judicial. Uno de estos lineamientos, corresponde a el mecanismo dispuesto en la Ley 906 de 2004; dicho mecanismo que aparece bajo las teorías de la justicia restaurativa en materia penal para la resolución de conflictos, se ha abordado desde la denominación de conciliación-mediación, y que podría ser útil frente a la situación que vive la sociedad colombiana y frente a las necesidades del pueblo colombiano en las diferentes áreas.
Al igual que la Ley 975 del año 2005 de Justicia y Paz que expone en su preámbulo: “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, y cuyo objetivo se encuentra definido al tenor del artículo 1 así: “La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.
Como dispositivo podemos entender la mediación como herramienta de la justicia restaurativa. Pues esta sociedad reclama, en definitiva, diferentes formas de gestión de los nuevos y viejos conflictos que eviten el enfrentamiento abierto y los costos de todo tipo que esto implica.
Por lo tanto, la conciliación y la mediación, no intentan desvirtuar el concepto de justicia, mucho menos hacer desaparecer los Tribunales, por el contrario, resultan ser una alternativa que auxilia, complementa la misión que hasta el momento han venido desempeñando y ayuda a descongestionar los despachos judiciales generando mayor celeridad en los procesos.
Es de anotar, que el proceso de paz le da aplicación a lo que entendemos en nuestro ordenamiento jurídico como conciliación, convirtiéndose en una forma de justicia, puesto que permite la concertación de las partes y la posibilidad que sus protagonistas puedan diseñar sus propias formular de arreglo con ayuda de un tercero neutral e imparcial.
Como características de este proceso de paz, identificamos la presencia de delitos de lesa humanidad, dichos delitos no pueden ser resueltos a través de la conciliación por expresa prohibición legal de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, Fallos de Corte Interamericana de DDHH y las obligaciones internacionales que ha adquirido el país en materia de Derechos Humanos, la cual se ha incorporado normatividad interna del país mediante el Bloque de Constitucionalidad.
En la era del posconflicto es importante y eficaz la resocialización para una reintegración social y una verdadera dejación de las armas, con el fin de que la paz perdure en el tiempo.
La conciliación en el posconflicto busca aplicar los principios y valores de tolerancia y respeto por las diferencias de los actores a reconocer y aceptar pacíficamente las diferencias para construir futuro.
La transformación de la sociedad a partir del posconflicto constituirá un nuevo desafío para el conciliador en el objetivo de trabajar en la resolución del conflicto, reajustarse a las exigencias del Estado Colombiano, a la nueva problemática social y los posibles escenarios que se vislumbren.
Para lograr los propósitos anteriormente planteados es necesario tener en cuenta que en temas de posconflicto quienes hicieron parte de las organizaciones armadas , al salir pasan por un periodo en el cual es muy difícil adaptarse a la vida civil, pues ya no todo funciona como estaban acostumbrados (por orden, rango y por fuerza) lo que ocasiona a que se presenten bastantes conflictos de convivencia y la transgresión del ordenamiento civil y penal, por ello es necesario a través de un grupo integrado por psicólogos, sociólogos y conciliadores se institucionalicen directrices para enseñarle la nueva forma de adaptarse en la sociedad.
En este sentido, la nueva concepción de cambio requerirá que se entienda que los conflictos no se solucionan por la fuerza si no recurriendo a la justicia y específicamente a los MASC (Mecanismos alternativos de solución de conflictos) como la forma más ágil y eficaz de hacerlo, pues es necesario involucrar a la comunidad enseñándole los beneficios que traerá para su vida y el país, y promoviendo que a través del diálogo se puedan perdonar a quienes cometieron graves violaciones contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
Es de realzar, que las políticas públicas en relación al posconflicto son respuestas a la obligación estatal de permitir a las víctimas y victimarios reconstruir su vida, donde dichas políticas respondan directamente a la necesidad y expectativas de los ciudadanos que hoy deben reconfigurar su vida, como consecuencia de un conflicto.
Constituyen las políticas públicas, planes, proyectos e instrumentos para mejorar la conciliación en el marco del posconflicto como pilar fundamental para la verdadera paz.
La importancia de la implementación por parte del Estado de las políticas públicas es la superación de las víctimas, con base en los daños que ha dejado el conflicto armado son eje central para la verdadera reconciliación; tales políticas públicas como la Ley de Víctima, Ley 975 de 2005 ―Ley de justicia y paz―, tienen como marco central la reintegración en donde se encuadran las políticas de reintegración social y económica de las personas y grupos alzados en armas.
Se busca en la transición que estamos viviendo, un acercamiento entre los grupos en conflicto y los actores sociales del Estado para poner fin al conflicto, es aquí cuando la conciliación juega un papel trascendental pues a través de diversos mecanismos neutrales y terceros imparciales que se conseguirá este fin fundamental. Así mismo, una vez firmado el acuerdo de paz cobra mayor relevancia un método de resolución efectivo, es decir, una herramienta que tenga un aporte efectivo a la resocialización y retorno a la vida social de los desmovilizados será el factor central de una consecución de paz perdurable.
Estos mecanismos de reconciliación podrá efectuarse por particulares neutrales, sin que impliquen procesos judiciales o prácticas similares, por el contrario el particular puede promover prácticas de sana convivencia, en donde se parte de la promoción de educación, procesos de capacitación laboral que tengan como variable la igualdad, la justicia, la equidad, el desarrollo económico, el debido acceso a los derechos fundamentales y la seguridad como aspectos de gran relevancia que conllevan al éxito o fracaso de una reintegración social.
Una de las principales herramientas que se encuentran a la mano, para reconstruir la textura social, es precisamente el mecanismo de la conciliación y la mediación través de ella y con la ayuda de un tercero imparcial a las partes podrán fortalecer su comunicación, examinar y transar sus diferencias de tal forma que se generen verdaderos espacios de paz, cultura y edificación y reconstrucción.
Como una de tantas de las políticas públicas la educación cumple una función fundamental en el posconflicto ya que por medio de capacitaciones, charlas, conferencias deberá capacitar a los conciliadores y mediadores para llegar a lo anteriormente mencionado ya que ellos deben que sus discursos contribuyan positivamente y efectivamente a la transformación del país disponiendo de los recursos adecuados y con ayuda internacional a la construcción de la paz, deberá comprender el estudio del lenguaje, la comunicación de las diferentes teorías y métodos de análisis de discurso, no solo para interpretar la realidad social, si no para utilizar estas herramientas en sus propios discursos.
Finalmente se debe decir que el posconflicto no es una utopía, es una realidad que plantea problemas que deben ser abarcados íntegramente, por las universidades, la academia y el Estado.
Hacemos un llamado a que no debe de entenderse el posconflicto, simplemente como el mero periodo de tiempo que procede a la terminación del conflicto armado, si no se debe incluir que el posconflicto es el periodo de tiempo posterior a la terminación de un conflicto armado en el cual se trazan metas los Estados en busca de la reconstrucción y rehabilitación que se ejecutaran en planes estratégicos de emergencia a corto y largo plazo.
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Mediación solución alternativa de conflictos |
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El ministerio de Justicia
de Chile señala que la mediación “es un
proceso que busca otorgar un espacio de diálogo directo y
participativo entre dos o más personas que tienen un
problema, para que conversen sobre el origen del conflicto y las
consecuencias que se han derivado del mismo. Los interesados
concurren a la realización de una o más sesiones,
acompañados por un tercero que facilita el diálogo,
donde buscan vías de resolución de conflictos”.
La finalidad de la mediación: ― Descongestionar los tribunales de justicia a través de la desjudialización del proceso y obtener así una resolución más rápida y efectiva al conflicto. ― La regla general es que interviene a un nivel preventivo con la finalidad de que el conflicto no se judicialice y se resuelva lo más pronto posible. ― Estos sistemas tienen una serie de ventajas adicionales, tales como promover una mayor y mejor comunicación entre las personas, instalando una cultura de diálogo, y haciéndolas más responsables de sus propios actos. Áreas que regula e iniciativas de mediación: 1. Mediación laboral desde el año 2001. 2. Mediación familiar (ley 19.968) del 2004. 3. Mediación por daños en salud con implementación de unidades de mediación-consejo de defensa del estado (CDE) del 2005. Proyecto pilotos justicia Vecinal-ministerio de justicia del 2007. |
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La mediación como
método de resolución de conflictos, tiene como
objetivo la búsqueda de soluciones a problemas planteados
en los diferentes ámbitos en que las personas se
interrelacionan: la familia, el trabajo, el barrio, el centro de
estudio.
En el ámbito estatal ― En materia de conflictos colectivos en el sector público, la ley 18.508, del (17.06.2009) en su art. 9° dispone que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, será́ el organismo encargado de velar por la aplicación de la ley y en tal carácter, coordinará, facilitará y promoverá́ las relaciones laborarles y la negociación colectiva en el sector público. ―En materia de conflictos individuales de trabajo, según corresponda al domicilio del empleador o al lugar en el que se cumplieron las prestaciones. En el ámbito privado. ― A nivel de las comunidades educativas también se ha tratado de incorporar la mediación como un procedimiento adecuado para resolver los conflictos en el aula. ―Están comenzando a advertirse también inquietudes por el empleo de la mediación en el área de la salud, existiendo algunas interesantes experiencias en la materia, donde se ve la mediación como una importante y valiosa alternativa a la hora de intentar solucionar conflictos médico -paciente, médico -familia del paciente, casos de mala praxis, etc. ―En el marco jurídico del ámbito penal, son diversas las experiencias que se llevan a cabo en materia de mediación. |
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Los mecanismos alternativos invitan a la realización de una gestión adecuada en la resolución de conflictos y conocer modelos de tratamiento. La mediación es la intervención en un conflicto de un tercero aceptable, imparcial y neutral, que carece de un poder decisorio, para o con el objetivo de cambiar o introducir cambios a la dinámica que ha tenido un conflicto o una situación conflictiva. (García Castaño, 2007) Esta figura no se encuentra regulada en la Ley, pero ha sido utilizada frecuentemente para solucionar conflictos. La mediación se caracteriza por ser: ― Solemne: exige registro en un acta que consigne los compromisos y obligaciones que adquieren las partes. ― Bilateral: establece intereses enfrentados y obligaciones asumidas por ambas partes. ― Es conmutativa: las obligaciones que surgen son concretas, claras y precisas. ― No adjudicataria: no concede o asigna derechos. ― Es verbal: las partes pueden discutir, argumentar, dialogar sobre las diferencias y las formas de arreglo. ― Nominada: regula normas claras y precisas que la establece como una institución procesal independiente. ― Inmediata: las decisiones son producto de acuerdos logrados por las partes sin la decisión de un tercero individual o colectivo. ― Informal: no está sometida procedimientos especiales de trámites. ― Objetiva: versa sobre la realidad de derechos ciertos y determinables. (García, 2007). |
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Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. (Artículo 1, Ley 5 de 2012) Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, sobre la formación de los mediadores. La mediación es voluntaria. (Artículo 6, Ley 5 de 2012). Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. (Artículo 7, Ley 5 de 2012). El procedimiento de mediación podrá iniciarse: ― De común acuerdo entre las partes. ― Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. ― La mediación en el ámbito penal tiene como finalidad principal el resarcimiento de la víctima, a lo que añade su contribución a la reinserción del agresor. En la justicia de menores (de 14 a 18 años de edad) la mediación está expresamente normada como medio para alcanzar la reeducación del menor. En el ámbito de la justicia de adultos, la mediación se ha incluido tras la aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, dentro de los servicios de justicia restaurativa, existiendo ya desde hace años distintos programas piloto. |
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A L E M A N I A |
La conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo entre las partes en litigio por medio de un compromiso propuesto por el conciliador. Si eso resulta imposible, un mediador puede entonces desempeñar un papel importante permitiendo a las partes entablar el diálogo suspendido y elaborar una solución aceptable para ambas. En la República Federal de Alemania, hay un gran número de órganos de mediación (Schiedstellen) y de conciliación (Schlichtungsstellen o Gütestellen) extrajudiciales, que permiten, de manera previa a una confrontación judicial, regular de mutuo acuerdo una serie de conflictos (en particular, cuando afectan consumidores). Para solucionar conflictos susceptibles de aparecer en relación con una formación profesional los gremios de artesanos, en el resto los servicios competentes, pueden según lo dispuesto en la Ley relativa a la formación profesional (Berufsbildungsgesetz) crear Comités. En materia de conflictos familiares, la mediación como “ayuda a la auto tutela” de conformidad el Ordenamiento social (Sozialgesetzbuch), es una medida que las autoridades comunales practican de forma regular en el marco de la protección de la infancia. |
Fuente: Ministerio de Justicia de Chile 2009, Ministerio de Justicia y del derecho 01/20/2016 programa nacional de conciliación y arbitraje, Poder Judicial España, Mediación, Normativa Estatal, Revista electrónica de Psicología Social, FUNLAM, 2010. La experiencia uruguaya en materia de mediación y conciliación, Cejamericas.org. Elaborado por las autoras.
Tabla 2. Conciliación como solución de conflictos en el Derecho Comparado
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Conciliación. Solución alternativa de conflictos |
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El sistema de conciliación previa uruguayo es un método alternativo, auto compositivo, de resolver un conflicto. Esta conlleva que cualquier acuerdo conciliatorio sea, en última instancia producto de una negociación entre ambas. La parte que desee recurrir a la conciliación debe presentar una solicitud ante el Centro, exponiendo de manera sucinta el objeto de la solicitud y acompañando el derecho de inscripción indicado en el Arancel de Honorarios y Gastos Administrativos de Conciliación y Arbitraje. Las partes podrán hacerse representar y asesorar por personas de su elección. Sin perjuicio de esto, las partes deberán comparecer asistidas por abogado, legitimado para actuar en el país. Se exceptúan de este requerimiento aquellos casos en que las partes o alguna de ellas hagan renuncia expresa ante el Centro de su facultad de contar con asistencia letrada. Procedimiento 1) El conciliador podrá tentar la conciliación en la misma audiencia convocada para que las partes presenten sus argumentos -en caso que los mismos sean presentados verbalmente- o en una audiencia especial convocada al efecto. 2) En la convocatoria deberá procurarse que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la reunión convengan por igual a los intereses de las partes. 3) El conciliador deberá actuar en equidad. 4) El conciliador puede solicitar que las partes le proporcionen la información adicional que considere necesaria. 5) Si así lo desean, las partes pueden ser asistidas por un asesor de su elección. El procedimiento de conciliación concluye: Con la firma de un acuerdo por las partes. a) Con la redacción de un acta no motivada en la cual el conciliador hará constar el fracaso de la tentativa de conciliación. b) Con la notificación al conciliador por una o ambas partes, en cualquier momento de la conciliación, de su decisión de no continuar el procedimiento de conciliación. Acta de conciliación Si no comparece alguna de las partes o no se logra acuerdo alguno se dará por concluida la actuación del conciliador, caso en el cual se dejará constancia en acta suscrita por los presentes y el conciliador. ― Si hay acuerdo total o parcial, se consignarán de manera clara y definida los puntos de acuerdo determinando las obligaciones de cada parte, el plazo para su cumplimiento y si se trata de obligaciones patrimoniales su monto y demás acuerdos debidamente especificados. En la conciliación parcial se determinarán, además, los puntos de desacuerdo. ― Una copia del acta que acredite la conciliación o la inútil tentativa de conciliación será depositada por el conciliador en el Centro. |
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Es “un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.” Etapas de la conciliación en Colombia; 1. Conciliación extrajudicial en derecho. 2. Conciliación extrajudicial en derecho contencioso administrativo. 3. Etapa de homologación de acuerdo. 4. Conciliación extrajudicial en derecho ante Notario. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad. La selección de la persona que actuará como conciliador se podrá realizar: A) Por mutuo acuerdo entre las partes; B) A prevención, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliación; C) Por designación que haga el centro de conciliación, o D) Por solicitud que haga el requirente ante los servidores públicos facultados para conciliar. Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad. |
Fuente: Centro de Conciliación y Arbitraje, Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado. Elaborado por las autoras.
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Países |
Normativa |
Hitos a destacar en la normativa |
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Ecuador |
Legislaciones sobre “Arbitraje y Mediación” (1997) |
― La mediación podrá solicitarse a los Centros de Mediación o a mediadores independientes Debidamente autorizados. ― La mediación procederá cuando: exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a mediación; a solicitud de las partes o de una de ellas; y, cuando el juez ordinario disponga de oficio o petición de parte. ― El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada. ― La mediación goza de la garantía de confidencialidad. ― Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán contar con aval Académico
de una institución universitaria. ― Inclusión del concepto de mediación comunitaria, para comunidades de origen indígena, negras, organizaciones barriales y comunitarias. |
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Argentina |
“Ley de Mediación” N.º 24.573 (1995) |
Nacional en lo comercial y civil y comercial federal. ― La asistencia letrada será obligatoria. ― El mediador debe poseer título de abogado. |
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Costa Rica |
Ley sobre “Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social” (1997). |
― Enfoque primordial del arbitraje frente a la mediación. ― Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán ejecutorios en forma inmediata. ― Las entidades de administración institucional de los mecanismos alternos de solución de conflictos, deberán contar con una autorización previa del Ministerio de Justicia, ― Las regulaciones de los centros deben estar a disposición del público. ― Se aplica el concepto de secreto profesional. |
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Perú |
Ley de “Conciliación Extra judicial” N.º 26.872 (1997) y su Reglamento (1998) |
― Declaración como de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación, Como mecanismo alternativo de solución de conflictos. ― Se reconoce la existencia de centros de conciliación, como a su vez de conciliadores. ― Existe una junta nacional de centros de conciliación, encargada de la integración y manejo de los centros a nivel nacional. |
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Venezuela |
En el ámbito de la Constitución Bolivariana (1999). |
Regula la mediación en general. |
Fuente: Centro de Conciliación y Arbitraje, Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado. Elaborado por las autoras
Conclusiones
Es necesario generar
políticas públicas por parte del Estado colombiano, y
en general por los Estados que han padecido confrontaciones bélicas
internas, que contribuyan a minimizar los riesgos que genera el
posconflicto respecto a las víctimas y victimarios de la
disputa armada, mediante la reglamentación de la mediación
y aplicación de la conciliación como solución
alternativa de controversias con el fin de descongestionar los
despachos judiciales y darles mayor credibilidad a estos mecanismos,
al igual que limitar el poder en el tiempo y el espacio para evitar
abuso de poderes.
La aplicación de los mecanismos de solución de controversias, es una de las formas de dar celeridad y efectividad en la administración de justicia en el posconflicto, la aplicación de la conciliación y la mediación a través de un tercero neutral e imparcial coadyuvando al diálogo entre las dos partes en disputa permite concluir en un acuerdo mutuo generando soluciones para ambas partes. Así por ejemplo hemos analizado como en las distintas áreas del derecho las legislaciones colombiana y chilena exigen la conciliación como un requisito de procedibilidad y como consecuencia de ello, evitar así el desgaste del aparato judicial, garantizando el principio de economía procesal a través de acuerdos satisfactorios para las partes ya que de ellos nacen la conclusión del litigio, donde se da un ganar-ganar.
Como se pudo evidenciar claramente los conceptos de mediación o conciliación en los países latinos siempre tienen una finalidad en particular propia de cada país, como aporte necesario del tercero neutral que interviene en los procesos de arbitraje siendo así estos uno de los factores procesales que generan, celeridad y eficacia en la aplicación de la justicia. Otra similitud interesante es la ayuda que prestan los centros de conciliación públicos y privados, al igual que los centros de conciliación de las universidades siendo este un acceso factible, para la población más vulnerable.
Recomendaciones
Proponemos implementar
herramientas alternativas que permitan minimizar los impactos en el
posconflicto y que sirvan como una política pública de
fortalecimiento en la aplicación de la justicia en Colombia.
Se propone el fortalecimiento de la mediación y conciliación como política pública por parte del Estado colombiano para que las partes en conflicto puedan dialogar y generar soluciones dando fin a la violencia. Por ende, es necesario capacitar a los diferentes entes participantes del posconflicto sobre los beneficios de la mediación y conciliación como solución alternativa de conflictos y analizar el impacto que éste genera en la sociedad.
Referencias
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https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15936
http://funlam.edu.co/revistas/index.php/poiesis/article/viewFile/120/107
http://poderjudicial.gub.uy/centros-mediacion-actualizado.html
http://poderjudicial.gub.uy/images/institucional/Mediacion_leyes_excepcion_conciliacion_pr.pdf
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Normativa-y-jurisprudencia/Normativa-estatal/Ley-5-2012--de-6-de-julio--de-mediacion-en-asuntos-civiles-y-mercantiles
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http://produccioncientificaluz.org/index.php/rcs/article/view/23314/23445
http://www.intracen.org/Centro-de-Conciliacion-y-Arbitraje-Corte-de-Arbitraje-Internacional-para-el-MERCOSUR-de-la-Bolsa-de-Comercio-Uruguay/
Nota:
Este trabajo fue producto de la investigación denominada Territorialidad y posconflicto: perspectiva multidimencional desde la convivencia para la paz en Colombia. Convocatoria 2017 UCC
Notas:
1. Abogada de la Universidad Libre especializada en docencia universitaria y alta gerencia Universidad Cooperativa de Colombia. Docente investigador de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Villavicencio, perteneciente al grupo de investigación abogados solidarios.
2. Abogada, Magíster en Derecho Administrativo. Docente investigador de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Villavicencio, perteneciente al grupo de investigación abogados solidarios.
3. Abogada de la Universidad Santo Tomás, especialista en Derecho comercial y negocios, en docencia universitaria, en derecho administrativo y maestrante en Educación. Decana e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Villavicencio, perteneciente al grupo de investigación abogados solidarios.
4. Abogada, Magíster en Derecho Público de la Universidad de Caldas (2016), magister em Ciência Jurídica de la Universidad de Do Vale Do Itajaí (2017), Especialista en Derecho Constitucional (2013), Especialista en Derecho Administrativo (2012). Afiliación institucional grupo de investigación Abogados Solidarios de la Universidad Cooperativa de Colombia.