Ámbito de aplicación y eficacia de la Ley de Contratos de Seguros uruguaya

Profesora agregada de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de la República (UdelaR). Uruguay.

Doctora (Universidad de Valencia, España). Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de la República, Uruguay). www.derechocomercial.edu.uy

El Parlamento uruguayo ha sancionado la Ley 19678/2018, de 26 de octubre, de Contratos de Seguros (LCS) derogando los artículos 634 a 699, 1327 y 1423 a 1432 del Código de Comercio (CCom).
En este trabajo analizamos los dos primeros artículos de la nueva Ley, disposiciones que tratan el ámbito objetivo y subjetivo de validez. El artículo primero realiza, asimismo, una declaración de orden público, cuestión que hace a la eficacia de la norma. Ámbitos de validez y eficacia, resultan, pues, aspectos inescindibles que ameritan un estudio conjunto.

Palabras clave: Seguro, objeto, sujeto, orden público, autonomía de la voluntad.

The Uruguayan Parliament has passed Law 19678 / 2018, of October 26, on Insurance Contract (LCS) repealing articles 634 to 699, 1327 and 1423 to 1432 of the Commercial Code (CCom).
In this paper we analyze the first two articles of the new Law, provisions that deal with the objective and subjective scope of validity. Article 1 also makes a declaration of public order, an issue that makes the effectiveness of the rule. Scope of validity and effectiveness, are, therefore, inseparable aspects that merit a joint study.

Resumo:
O Parlamento uruguaio sancionou a Lei 19678/2018, de 26 de outubro, do Contratos de Seguros (LCS) que revoga as arts. 634 a 699, 1327 e 1423 a 1432 do Código Comercial (CCom).

Neste trabalho, analisamos os dois primeiros artigos da nova lei, disposições que tratam do escopo de validade objetivo e subjetivo. O artigo1 também faz uma declaração de ordem pública, uma questão que faz a efetividade da regra. Escopo de validade e eficácia, são, portanto, aspetos inseparáveis que merecem um estudo conjunto.
Palavras-chave: seguro, objeto, sujeito, ordem pública, autonomia da vontade.

Recibido: 20190419 - Aceptado: 20190523

El Parlamento uruguayo sancionó la Ley 19678/2018, de 26 de octubre, de Contratos de Seguros (LCS) derogando los arts. 634 a 699, 1327 y 1423 a 1432 del Código de Comercio (CCom), texto que regía este contrato desde 1865.

La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular las distintas modalidades del contrato de seguro, sin perjuicio de la aplicación de las leyes especiales que rijan seguros específicos, así como de las disposiciones de la Ley 17250 toda vez que el contrato implique una relación de consumo

Inmediatamente agrega: Sin perjuicio de la naturaleza de esta ley, serán válidas las cláusulas contractuales más beneficiosas para el asegurado.

La disposición trata dos aspectos que tienen que ver con la aplicación de la Ley. De un lado, establece el ámbito objetivo de validez, esto es, los contratos a los que la norma habrá de regir. De otro lado, realiza una declaración de orden público, cuestión que hace a la eficacia de la norma.

El ámbito objetivo y la eficacia de una ley se encuentran íntimamente relacionados. Sin embargo, el alcance de la norma sólo se determina cuando se precisan los sujetos a quienes la norma habrá de gobernar. Este aspecto configura el ámbito subjetivo de aplicación, cuestión que se encuentra regulada en el artículo 2 de la Ley. Allí el legislador define al contrato de seguro estableciendo el contenido obligacional como:

aquél por el cual una parte, el asegurador, se obliga mediante el cobro de un premio, a resarcir al tomador, al asegurado o a un tercero, dentro de los límites pactados, los daños, pérdidas o la privación de un lucro esperado, o a pagar un capital, servir una renta o cumplir otras prestaciones convenidas entre las partes, para el caso de ocurrencia del evento cuyo riesgo es objeto de la cobertura.

El trabajo se dividirá en tres partes. En la primera analizaremos el ámbito objetivo de aplicación de la norma distinguiendo lo que se considera comprendido y excluido de su regulación. Nos detendremos, brevemente, en la protección del consumidor como fundamento de la excepción legal. En la segunda parte estudiaremos el ámbito subjetivo de aplicación de la ley. Finalmente, en la tercera parte de este trabajo, nos concentraremos en la cuestión de la eficacia de la norma distinguiendo la regla general, esto es, la declaración genérica de orden público, del régimen de excepción, integrado por las cláusulas más beneficiosas para el asegurado. Asimismo se repasarán las consecuencias del desconocimiento del Derecho necesario y del impuesto por las partes.

La LCS alcanza a todas las modalidades contractuales de seguros, sin perjuicio de la aplicación de las leyes especiales que corresponda a ciertos seguros. Esto quiere decir que la LCS es la norma estructural que disciplina todos los contratos de seguros existentes y que existan en nuestro país, pero no es la única. Existen otras leyes que deberán considerarse en cuyo caso habrá de darse una adecuada interpretación cuando las normas específicas, aplicables a ciertos seguros, interfieran con esta regulación general.

Fuera de lo que estrictamente corresponde al ámbito objetivo de validez de la norma, o lo que es lo mismo, determinar qué seguros gobierna, la LCS establece que se aplica:...sin perjuicio…de las disposiciones de la Ley 17250 toda vez que el contrato implique una relación de consumo.

El objeto de la Ley 17250/2000, de 11 de agosto, de Relaciones de Consumo (LRC) es regular las relaciones de consumo, relaciones que se definen como los vínculos que se establecen entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La LRC no contempla, pues, normativa específica relacionada a especies de contrato de seguro, pero regula, sí, las relaciones de consumo establecidas entre el asegurador y el consumidor asegurado.

La determinación del ámbito objetivo de aplicación de una ley se realiza verificando las situaciones excluidas. Quedan fuera de la normativa aquellos contratos que, siendo similares, no son contratos de seguro. Tal es el caso de la renta vitalicia. Asimismo, quedan al margen las jubilaciones, pensiones y subsidios servidos por el Banco de Previsión Social (BPS) en el régimen de solidaridad intergeneracional acordada al primer nivel de prestaciones jubilatorias. La exclusión se funda en que los beneficios son consecuencia de la afiliación al régimen de la Ley 16713/1995, del 3 de setiembre, de Seguridad social (LSS). No son pues, modalidades contractuales, como requiere el artículo primero de la LCS.

No ocurre lo mismo, en cambio, con las prestaciones correspondientes al segundo nivel previsto en la LSS que son abonadas por una empresa aseguradora mediante la suscripción de un contrato de seguro de renta vitalicia (arts. 54 y 55) y un contrato de seguro colectivo de invalidez y fallecimiento celebrado entre la Administradora de Fondos de Ahorro Previsional (AFAP) con una aseguradora (artículo 57) (Signorino Barbat, 2008, 152 y 153). Estos seguros se denominan seguros previsionales y son modalidades contractuales específicas, sujetas a una ley especial.

Tampoco deben excluirse los contratos que complementen los servicios de la seguridad social en una suerte de seguridad social complementaria. En estos casos concurre una doble cobertura: una cobertura básica del organismo de la seguridad social y otra cobertura que se complementa voluntariamente con un seguro privado superando el límite de cobertura obligatorio. Esta seguridad social complementaria queda al margen del sistema de la seguridad social, justamente por su voluntariedad y se rige por el régimen de la LCS o por la ley especial, según corresponda (Lambert-Faivre, 2011, 17; Sánchez Calero, 2010, 46; García Ortuño, 1976, 125).

2. ¿Cómo puede interpretarse la referencia a las modalidades de contrato de seguro?

La Ley restringe su aplicación a todas las modalidades de contrato de seguro. Excluidos los contratos que no son de seguros y los que no son contratos, ¿qué quiso decir el legislador con modalidades de contrato de seguro?

Por modalidades se entiende las distintas clases, tipos o formas dentro del concepto contrato de seguro. Admitido esto, debemos considerar los diversos criterios de clasificación de esas modalidades (Sánchez Calero, 2010, 50).

Tradicionalmente los seguros se han ordenado en seguros de daños y seguros de sumas en atención al objeto de la obligación principal del asegurador al momento de ocurrencia del siniestro.

En los seguros de daños el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia del siniestro. El interés asegurable que se toma como objeto se define por la relación económica existente entre la cosa asegurada y la persona que contrata el seguro. Este tipo de seguros, también llamados de concreta cobertura, se caracteriza por la variabilidad de la indemnización que sirve el asegurador, prestación que depende de diversos factores, fundamentalmente de la delimitación causal de los riesgos, de la suma asegurada y del daño sufrido. A esta categoría pertenecen los seguros en los que el siniestro afecta intereses sobre bienes materiales o patrimoniales (incendio, robo, transporte, agrícolas, seguros de automóviles, de responsabilidad civil y el reaseguro, por ejemplo). También son seguros de concreta cobertura algunos seguros de personas, caso del seguro de enfermedad, el de accidente y el de invalidez, debido a que las indemnizaciones no se establecen previamente, en una determinada cantidad (Veiga Copo, 2014, 20).

En los seguros de sumas, el asegurador se obliga a pagar una suma de dinero determinada en caso de verificarse el siniestro. A diferencia de los descritos anteriormente, dicha suma se estipula por el tomador en la fase precontractual y, por lo tanto, con total independencia del daño sufrido. Por esta razón, a estos seguros se los denomina seguros de abstracta cobertura. Son contratos ajenos al concepto de interés y por ende, extraños al concepto de daño patrimonial. La suma o el capital asegurado la establece el tomador o el asegurado, unilateralmente, en función de su conveniencia (Tirado Suárez, 2006, 30). Aquí se ubican los seguros sobre la vida humana.

Otra forma de clasificar las diversas especies de seguros consiste en distinguir los seguros de cosas, de los seguros de personas. Sin embargo, no todos los seguros que no son de personas son seguros de cosas. Para salvar el obstáculo se propone dividir los contratos en seguros de daños (o con más propiedad seguros sobre intereses patrimoniales) y seguros personales. A su vez, dentro de los seguros sobre intereses patrimoniales se ubican los seguros de cosas (incendio, robo y transporte) y los seguros de protección del patrimonio (seguros de crédito, de caución y de responsabilidad civil). Por otra parte, los seguros de personas se pueden subdividir en seguros sobre la vida (para el caso de muerte y para el caso de sobrevivencia) y los seguros sobre la integridad corporal (seguros de accidentes personales) (Stiglitz, 2008, 32 y 33). Las legislaciones modernas, como la española, han adoptado este sistema. También ha sido éste el criterio elegido en el Proyecto de Ley Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica (PLML) que ha sido muy importante para la academia uruguaya y argentina que estudia el seguro.

La LCS sigue esta tendencia y distingue dos grandes grupos: los seguros de daños patrimoniales y los seguros para las personas. El legislador no ha regulado todos los seguros de daños. Se ocupó de los seguros de incendio (en la sección segunda), de responsabilidad civil (sección tercera), hurto (sección cuarta), transporte (sección quinta) y seguros de riesgo agrícola (sección sexta) pero deja una cláusula de apertura en el artículo 64 que permite ampliar el espectro y comprender a los seguros de lucro cesante, de crédito, de fianza y de caución y se declara que a ellos les resultarán aplicables las normas sobre los seguros de daños patrimoniales. En definitiva, se han regulado algunas especies de seguro, las que se consideraron más importantes y que podrán combinarse unas con otras. Habrán de sumarse las especies de seguros que se rijan por leyes específicas y las que surjan luego, siempre que sean lícitas, ajustadas al artículo segundo, se regulen por esta Ley o por las específicas que correspondan.

Se observa que nuestra Ley no se ha ocupado de establecer especies de contratos de seguros de personas. El artículo 94 pretende comprender a todos los seguros que contemplen los riesgos que puedan afectar la existencia, integridad corporal o la salud del asegurado. Se ha ocupado, sí, de establecer una serie de normas tendentes a controlar el riesgo que asume el asegurador. En efecto, en el artículo 96 se admite que el asegurador pueda solicitar el cumplimiento de ciertos requisitos como condición de asegurabilidad, siempre y cuando sean razonables a efectos de la correcta asunción del riesgo teniendo en cuenta la naturaleza de los seguros correspondientes. La facultad del asegurador para imponer condiciones de asegurabilidad, por tanto, es legítima en tanto la condición para asegurar reúna los requisitos de razonabilidad y utilidad para la concreta finalidad de permitir al asegurador la correcta asunción del riesgo en un seguro específico. Estas condiciones habrán de incorporarse a la póliza y sobre ellas pesa el artículo 26 que impone su destaque especial. También deben destacarse especialmente las exclusiones de cobertura, esto es, las circunstancias que de resultar causantes del siniestro excluyen la cobertura de seguro (artículo 97). Debe advertirse que el legislador ha prohibido al asegurador imponer la cláusula genérica de exclusión de cobertura basada en enfermedades preexistentes y también le ha impedido considerar como preexistentes a una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la celebración del contrato. En todo caso el asegurador debe demostrar que la enfermedad está vinculada al siniestro, vinculación que, al tenor del artículo 100, supone una relación de causalidad clara entre la enfermedad preexistente diagnosticada y el siniestro sufrido por el asegurado. El asegurador podría excluir una enfermedad preexistente concreta y para hacer valer su derecho deberá probar que la enfermedad diagnosticada ha sido la causa clara del siniestro sufrido por el asegurado.

El CCom se afiliaba a la teoría unitaria del seguro de Ascarelli (1949, 398) y Donati (1954,18) pues la única obligación que se contemplaba en la definición de seguro (artículo 634) era la de indemnizar una pérdida, un daño o la privación de un lucro esperado. La definición incluía, pues, a los seguros de daño o de estricta indemnización y excluía a los seguros que tienen por objeto el pago de una suma de dinero en concepto de un capital o de una renta. Tal es el caso de los seguros de sumas o de cantidades, como el seguro de vida. Esta opción fue criticada en su momento por no reflejar la realidad de la actividad aseguradora. El artículo 2 de la LCS establece que la obligación del asegurador pueda tener distinta naturaleza. De un lado puede resarcir daños, pérdidas o la privación de un lucro esperado. De otro lado, puede pagar capital, servir renta o cumplir otras prestaciones convenidas entre las partes. El legislador se ha decantado por la concepción dualista del seguro, muy reconocida por los trabajos de Fanelli (1973, 467) y Garrigues (1980, 28-36).

¿Cuál es la importancia de tomar partido por una u otra postura? Se trata de reconocer al contrato unidad en los aspectos estructurales que aparecen en el tratamiento del capítulo primero de la Ley (disposiciones generales, del riesgo, de la póliza, de las obligaciones de las partes, del siniestro, del incumplimiento y de la prescripción de las acciones).

En teoría, la redacción del CCom dejaba huérfana de regulación estructural básica a los seguros de vida para el caso de muerte o para el caso de supervivencia pues la muerte no es un daño indemnizable y la supervivencia mucho menos. De modo de suavizar semejante consecuencia se consideró como daño la pérdida patrimonial de quienes dependen económicamente de la vida asegurada (Lefort, 1920, 299). Sin embargo, incluso en este supuesto, el seguro de vida carece de daño toda vez que la muerte o la supervivencia del individuo resulten indiferentes, cosa que sucede si la vida asegurada se encontraba económicamente pasivo, a su muerte, o activo, al llegar a la edad prevista en el contrato. Si así fuere, la muerte o la supervivencia no causarían daño pues el individuo no sufriría consecuencias patrimoniales relevantes (Donatti, 1954, 9).

Con la nueva redacción, empero, la cuestión tampoco parece estar zanjada. Sánchez Calero, comentado el artículo primero de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguros (LCSE), muy similar, estima que la enunciación que realiza la norma española parece indicar que el artículo primero ha querido alejarse de la concepción indemnizatoria del contrato, pero que de ello no debe derivarse que la Ley haya renunciado a un concepto unitario del contrato, como tipo contractual (Sánchez Calero, 2010, 27).

La LCS alcanza a todas las modalidades contractuales de seguros, sin perjuicio de la aplicación de las leyes especiales que correspondan a ciertos seguros. Esto quiere decir que la LCS es la norma estructural que disciplina todos los contratos de seguros existentes y que existan en nuestro país, pero no es la única. Existen otras leyes que deberán considerarse en cuyo caso habrá de resolverse una adecuada interpretación cuando las normas específicas, aplicables a ciertos seguros, interfieran con esta regulación general.

En Uruguay existen una serie de leyes especiales que regulan seguros específicos. Muchos son de contratación obligatoria. Incluso algunos han sido considerados en la nueva Ley, aunque a los solos efectos de aumentar la eficiencia y el respaldo del Banco de Seguros del Estado (BSE). Tal ha sido la declaración del legislador en la Exposición de sus Motivos. Se trata del seguro de responsabilidad civil obligatorio por daños corporales causados a terceros por ciertos vehículos de circulación terrestre y maquinarias consagrado en la Ley 18412/2008, de 17 de noviembre (SOA) y el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales establecido en la Ley 16704/1989, de 10 de octubre, ambos de contratación preceptiva y, como se adelantó, reservados al Banco de Seguros del Estado⁽^¹⁾.

Luego, la LSS estableció el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento y el denominado seguro de renta vitalicia (arts. 54, 55 y 57), que integran la categoría de los denominados seguros previsionales. Estos seguros son, asimismo, otro de los objetivos del legislador en la medida en que la nueva legislación pretende fortalecer su marco regulatorio e institucional.Asimismo, existe un seguro de responsabilidad civil obligatorio para el servicio de transporte colectivo terrestre de personas establecido en la Ley 16.170/1990, de 28 de diciembre y el seguro de responsabilidad civil por daños de ascensor e incendio de la Ley 10751/1946, de 25 de junio.

No puede dejar de mencionarse el Título IX del Libro III del CCom para los seguros marítimos que por disposición del artículo 82 de la LCS rigen los seguros de transporte en forma subsidiaria (arts. 1328⁽^²⁾ a 1422). De la misma forma, el Código Aeronáutico detalla un régimen específico de seguros en el Título XIV que se mantiene en tanto no ha sido derogado. Finalmente, el país sancionó la Ley 19.300/2014, de 26 de diciembre, de seguro sobre el control de enfermedades prevalentes en bovinos.

b. Aplicación de la Ley de Contrato de Seguro a los seguros con un régimen especial

Ciertamente la aplicación de la LCS no es general. El ámbito objetivo de la norma establecido en el artículo primero se condiciona a la existencia de una ley especial. La cuestión radica en interpretar qué quiso decir el legislador con la expresión «sin perjuicio» y a partir de allí razonar cuáles son las consecuencias en caso de existir un régimen específico.

Es menester resaltar el interés del legislador por establecer una solución a este tema. Ello no aparece en el Anteproyecto de Ley de la Comisión Honoraria Asesora del Poder Ejecutivo en materia de Seguros de 1998, en tanto el referido documento realiza una declaración general de aplicación de la Ley a cualquier clase de seguro, sea cual sea su naturaleza, pero nada establece en cuanto a los seguros que tengan un régimen legal particular (artículo 2). Sí existe una previsión en tal sentido en el artículo 102, referido a los seguros de personas (Signorino Barbat, 2008, 302 y 327). La LCSE y el PLML, fuentes del artículo primero de la LCS, se ocuparon de esta cuestión en los arts. 2 y 4, respectivamente.

La expresión de nuestra Ley no puede interpretarse en el sentido de excluir a los seguros específicos del régimen general de la LCS. La expresión «sin perjuicio» debe interpretarse como «en defecto», de forma tal que la LCS se aplica en subsidio, esto es, sólo cuando en los regímenes específicos que gobiernan determinados seguros no se encuentre solución al problema jurídico. Tal es la solución dada en el artículo 4 del PLML, norma que declara que los seguros de los riesgos de la navegación y los aeronáuticos son disciplinados por las normas del Proyecto en cuanto no esté previsto por las leyes específicas y no sean incompatibles con su naturaleza. Es, asimismo, la solución del artículo 2 de la LCSE.

La misma aplicación subsidiaria de la LCS debe entenderse respecto del régimen de la LRC. En efecto, con la expresión así como…, el legislador ha querido que las disposiciones de la LRC primen sobre las generales de la LCS, aunque sólo en el caso en que el contrato de seguro implique una relación de consumo, de lo que se colige que cuando no cumpla este requisito, la LCS es la primera norma reguladora de la relación contractual.

Como principio general, la LCS regula las distintas modalidades de seguro. Excepcionalmente el intérprete debe atender otras normas que se entienden más específicas o que regulan más apropiadamente la relación contractual. Así sucede cuando el contrato de seguro implica una relación de consumo. En tal caso, la aplicación de las normas de la LCS debe respetar las disposiciones de la LRC.

a. La protección del consumidor del seguro como fundamento de la excepción legal

El contrato de seguro supone una relación dispar entre un sujeto calificado y una persona que desconoce la técnica de producción del seguro, el léxico y la dinámica de la contratación. Esto ha sido suficiente advertido por la doctrina (Landini, 2007, 229; Sobrino, 2009, 4; Cuñat Edo, 2007, 107; Pérez-Serrabona González, 2003, 18-20; Barrón de Benito, 1999, 41; Gisasola Paredes, 2000, 1; Stiglitz, 2008, 17, 406 y 414). El papel del asegurado se reduce a aceptar una propuesta de seguro elaborada, no en atención a su riesgo particular, sino en función del riesgo de la mutualidad de asegurados en la que es colocado. No es posible que el asegurador opere de otro modo porque el seguro se funda en unos principios técnicos basados en cálculos estadísticos de probabilidad de siniestros que, por definición, suponen la consideración de una casuística cuantitativamente muy respetable. Estas operaciones masivas se plasman en las cláusulas generales y particulares de la póliza. Las cláusulas generales son el paradigma de estipulación contractual destinada a gobernar la relación jurídica de las dos partes, pero son predispuestas e impuestas por el asegurador, en su propio interés. Por eso el contrato de seguro es un contrato de adhesión. El asegurado se somete a esta imposición; no participa ni altera el contenido de la proposición pues ello supone modificar el cálculo actuarial. Es unánime la consideración del contrato de seguro como un contrato de adhesión (Stiglitz, 2008, 406 y 414; Veiga Copo, 2014, 59; Pacheco Jiménez, 2009, 288; Miller Artola, 2004, 75-76; Morandi, 1987, 405-407; Cuñat Edo, 2007, 107; Signorino Barbat, 2016, 70).

El asegurador puede preparar un seguro a la medida de determinado cliente. Además, los documentos son controlados por la autoridad competente. Todo ello contribuye a moderar la disparidad entre las partes. Sin embargo, ni la eventual participación del asegurado, que por cierto es una rareza, ni el contralor estatal, que no siempre supone sanciones al asegurador, descalifica el contrato como contrato de adhesión en la medida en que la asimetría no se elimina como característica de un modelo de contratación. El asegurado no establece sus propias condiciones y nunca podrá hacerlo porque no se toma en cuenta su riesgo particular sino el de una mutualidad integrada por sujetos que padecen un riesgo similar.

En el Derecho uruguayo la relación de consumo se encuentra definida en el artículo 4 de la LRC. De acuerdo con esta norma, existe una relación de consumo cuando se establece un vínculo entre un proveedor, que provee un producto o que presta un servicio, y quien lo adquiere o lo utilice como destinatario final. Es indiferente que el vínculo se oneroso o gratuito. La propia norma equipara los vínculos gratuitos a los onerosos con la condición de que los vínculos gratuitos tengan por fin una eventual relación de consumo onerosa (Rodríguez Olivera y López Rodríguez, 2004, 253).

La relación de consumo puede tener por objeto la provisión de un producto o la prestación de un servicio. Por objeto debe interpretarse cualquier bien corporal o incorporal, mueble o inmueble. Por servicio debe interpretarse cualquier actividad remunerada suministrada en el mercado de consumo, excepto las que resultan de las relaciones laborales (artículo 5, LRC)⁽^³⁾.Para la definición de la relación de consumo el legislador ha puesto énfasis en los participantes: el proveedor y el consumidor. Existe, en la propia LRC, una definición para cada una de estas personas.

El artículo 3 de la LRC define al proveedor aludiendo fundamentalmente al objeto de su actividad. La norma comprende a toda persona física o jurídica, privada o pública, y en este último caso, estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo. En esta definición se encuentran elementos propios del concepto de comerciante (la profesionalidad en el desarrollo de las actividades, elemento requerido en el artículo 1, CCom), pero faltan otros (la realización de cuenta propia de los actos de comercio). Asimismo, obsérvese que el proveedor, al igual que el comerciante, realiza una actividad económica que en muchos casos coincide con los actos de comercio enumerados en el artículo 7 del CCom. Sin embargo, existe una limitación excluyente: las actividades deben realizarse en una relación de consumo.

Mayores dificultades se presentan en la interpretación de lo que el legislador entiende como consumidor. De acuerdo con el artículo 3, consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. Como puede apreciarse, el énfasis se encuentra en el destino del bien o servicio.

Entre nosotros se han dado dos interpretaciones diferentes respecto a lo que debe entenderse como destinatario final en el contexto de esta norma. En una posición se sostiene que para ser consumidor final es menester que el producto o el servicio salga del comercio, que no integre ningún proceso de producción de nuevos productos y que satisfaga necesidades propias, familiares, sociales o domésticas. En esta interpretación, lo determinante es el destino del bien o del servicio. Si el bien o servicio se encuentra afectado al comercio o a la industrialización futura, entonces no se encuentra en una relación de consumo ni su adquirente es un consumidor final (Ordoqui Castilla, 2000, 37-38). El fundamento legal de esta posición se encuentra en el inciso 2 del artículo 2 de la LRC, disposición según la cual no se considera consumidor o usuario al que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con la finalidad de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización. En otra posición se sustenta que los bienes de capital, como por ejemplo las máquinas, no se integran al proceso de producción, como sucede con los que se utilizan para transformar productos (Rodríguez Olivera y López Rodríguez, 2004, 254-255).La cuestión no es baladí. La primera interpretación conduce a eliminar al comerciante como consumidor y por tanto como sujeto protegido por la LRC (Szafir, 2000, 21-22).

¿Cómo incide todo esto en el seguro? Pues bien, el seguro integrará una relación de consumo toda vez que cumpla con los elementos anotados. Ciertamente el seguro es un objeto posible en una relación de consumo. Se lo considera integrante de la categoría de oferta de servicios financieros a que alude el artículo 21 de la LRC (Ordoqui Castilla, 2000, 39-40). Debe tratarse de un vínculo oneroso, cuestión indiscutible en el contrato de seguro, o gratuito en tanto tenga por finalidad una futura y eventual relación de carácter onerosa. Luego, el asegurador ingresa cómodamente en la definición legal de proveedor pues el servicio que presta se encuentra entre las actividades descritas y no puede cabe duda respecto de su profesionalidad.

Resulta más difícil resolver el dilema del consumidor. En efecto, no cabe duda de que habrá un contrato de seguro en una relación de consumo si el seguro se contrata por quien se ajusta al artículo 3 y asimismo no roza el inciso 2 del artículo 2 de la LRC. Sería el caso del seguro de incendio contratado por un ama de casa o por una fundación. Sin embargo, ¿qué sucede con el seguro de incendio contratado por un empresario? Todo depende de la posición que se adopte respecto al destino de ese seguro. Como se ha dicho, puede entenderse que el seguro de incendio se integra al conjunto de elementos destinados a la actividad empresarial y que, por lo tanto, ese empresario no puede considerarse consumidor, o puede entenderse, como nos parece más adecuado, que la LRC no realiza distinciones sobre la naturaleza civil o comercial de las personas que pueden ser consumidoras y por tanto no corresponde que las realice el intérprete. Solamente ha de atenderse a la finalidad de consumir el bien o el servicio, sin importar si su utilización supone la integración a un proceso de producción, transformación o comercialización. En este sentido, el comerciante o el empresario es tan consumidor de un seguro como el ama de casa o como la fundación y tiene el mismo derecho al amparo de la LRC como aquella.

La interpretación que pregonamos se ajusta a la realidad del Uruguay, país donde no existe diferencia alguna entre la contratación del seguro hecha por un comerciante o por un empresario o por una persona que no lo sea. En general todos contratan el seguro de la misma manera mediante el asesoramiento, muy básico, de un corredor de seguros que compara la cobertura y las primas de las diversas compañías. El asesoramiento de un gestor de riesgos a nivel empresarial es una excepción, un lujo que unos pocos empresarios pueden darse. Por eso insistimos en la protección del empresario como consumidor.

El ámbito subjetivo de aplicación de la nueva ley de contrato de seguro se establece en el artículo 2 pues es allí donde el legislador ha establecido el contenido obligacional de este contrato. Así, el legislador define al contrato de seguro como

aquel por el cual una parte, el asegurador, se obliga mediante el cobro de un premio, a resarcir al tomador, al asegurado o a un tercero, dentro de los límites pactados, los daños, pérdidas o la privación de un lucro esperado, o a pagar un capital, servir una renta o cumplir otras prestaciones convenidas entre las partes, para el caso de ocurrencia del evento cuyo riesgo es objeto de la cobertura. Seguidamente se aclara que la prima es la prestación del tomador o asegurado (el legislador equipara a estos sujetos) y que el premio incluye la prima más los impuestos, tasas y demás recargos.

La LCS refiere al asegurador y con ello elude toda consideración a la empresa, entidad o compañía aseguradora, terminología utilizada en otras normas que regulan la actividad en nuestro ordenamiento⁽^⁴⁾

La diferencia de criterio tiene una explicación razonable. La organización empresaria es un presupuesto necesario para el ejercicio de la actividad aseguradora. Esta doctrina, impulsada por Vivante, subyace en el artículo 2 del Dto. 354/94 cuando declara que la actividad aseguradora o reaseguradora en el Uruguay sólo pueda ser desarrollada por sociedades anónimas con acciones nominativas. Sin embargo, la organización empresaria no es un presupuesto necesario para la validez del acto (esto es, del contrato) y es lógico que no lo sea puesto que en nuestro Derecho la empresa no es un sujeto de Derecho. Por esta razón, y a diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, caso del español, en el nuestro, la celebración de contratos de seguros sin la debida autorización no se sanciona con la nulidad de los contratos, sino con la responsabilidad solidaria por los tributos y sanciones que correspondan y que recae, además, sobre las dos partes (artículo 2, Ley 16.426).

2. Autorización para funcionar y límites para el ejercicio de la actividad

En el Uruguay la actividad aseguradora se permite al Banco de Seguros del Estado (BSE), ente autónomo del dominio comercial regulado por la Ley 18243/2007, de 27 de diciembre. También se permite a privados, sea que se organicen en empresas o en mutuas adoptando el tipo sociedad anónima por acciones nominativas. Las sociedades de responsabilidad limitada tienen prohibida la actividad de seguros. Así lo establece el artículo 518 de la Ley 16060/1989, de 4 de septiembre, de Sociedades Comerciales (LSC).

Para operar en el mercado asegurador en el Uruguay se debe solicitar autorización a la Superintendencia de Servicios Financieros (SSF) con el contenido indicado en el artículo 4 del Dto. 354/1994.

Dentro de lo que son los planes de seguros, el artículo 16 de la Circular 2167/2014, de 20 de enero de 2014, de Recopilación de Normas de Seguros y Reaseguros (RNSS), obliga al asegurador a proporcionar información detallada sobre las características de los seguros, las primas y el fundamento de su tarificación, las bases de cálculo de las reservas técnicas, cuando no existan normas generales, los principios directrices en materia de reaseguros y las políticas en materia de plenos de retención para cada tipo de riesgo o ramo de actividad. El legislador también impone el deber de remitir los modelos de póliza con sus modificaciones y cláusulas adicionales (artículo 21, Ley 16.426), deber que hoy se ha extendido a los cuestionarios y los formularios de contratación en un intento por tutelar al solicitante y futuro asegurado. La protección puede no ser lo eficaz que debiera pues basta al asegurador comunicar previamente a la SSF estos documentos para poder utilizar los condicionados. Además, la Ley ordena la remisión de toda esta documentación al órgano de control para su conocimiento. La infracción legal plantea la aplicación del régimen sancionatorio dispuesto en el artículo 101 y 102 de la RNSR por Circular 2054/2010, de 25 de febrero, en cumplimiento del artículo 7 de la Ley 16.426.

La solicitud de autorización para funcionar se presenta a la Superintendencia de Servicios Financieros pero la autorización para funcionar la concede el Poder Ejecutivo con el asesoramiento de este organismo de control (artículo 2, Ley 16.426), oficina que además otorga una habilitación (artículo 3, Dto. 354/1994). Hacemos la salvedad puesto que sólo para la autorización se tendrán en cuenta razones de legalidad, oportunidad y conveniencia. El Poder Ejecutivo debe apreciar especialmente la solvencia, rectitud y la aptitud de la entidad solicitante (artículo 3, Dto. 354/1994).Algunas de las condiciones exigidas para conceder la autorización pretenden salvaguardar la solvencia patrimonial del asegurador, solvencia que resulta indispensable para afrontar los compromisos asumidos con los asegurados. Entre estos se cuentan la instalación en el país (artículo 2 Ley 16426 y artículo 4 Dto. 354/994) y el respeto del principio de especialidad del objeto que les obliga a dedicarse pura y exclusivamente a su negocio mediante la prohibición de realizar cualquier otra actividad (artículo 11, Dto. 354/994). Con la misma finalidad tuitiva del patrimonio, el asegurador debe requerir autorización del Poder Ejecutivo para realizar fusiones, absorciones o transformaciones (artículo 13, Dto. 354/994), norma que resulta de dudosa rigurosidad porque no es posible transformar una compañía de seguros en otro tipo social; deben ser sociedades anónimas.

Luego, la absorción es una forma de fusión que la LSC contempla en el artículo 115 como fusión por incorporación. Esta fusión se produce cuando una o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, y transmiten sus patrimonios a título universal a otra sociedad ya existente. De cualquier forma, lo que pretende la norma no es otra cosa que preservar el objeto de la sociedad anónima aseguradora y permitir, en todo caso, su fusión con otra, siempre y cuando el Poder Ejecutivo lo autorice. Otros requisitos, en cambio, no tienen por función preservar el patrimonio de la persona jurídica aseguradora, sino que son meros presupuestos para obtener el permiso para funcionar. En esta categoría ingresa el depósito en el Banco Central del Uruguay, a la orden del órgano de control del equivalente de un porcentaje del capital básico, valor que luego es devuelto, se conceda o no la autorización (artículo 5, Dto. 354/994). Este depósito se realiza simultáneamente con la solicitud de autorización y debe distinguirse de la integración del capital que es un presupuesto para que el sujeto, ya autorizado, pueda comenzar a funcionar (artículo 7, Dto. 354/994). La integración completa del capital es, entonces, un presupuesto de habilitación. Su control es competencia de Superintendencia de Servicios Financieros y de no realizarse dentro de los treinta días siguientes de notificada la resolución del Poder Ejecutivo provoca la pérdida de la autorización. Esta integración de capital sí tiene por efecto proteger la solvencia patrimonial de la sociedad anónima aseguradora. No obstante, esta norma debe considerarse juntamente con el artículo 57 de la Circular 2167/2014, de 20 de enero, de RNSR que permite que el asegurador o reasegurador que no pueden cumplir con la integración (o la acreditación en la terminología de las circulares), elaboren un plan de recomposición patrimonial en el que se detallen las medidas adoptadas o que adoptarán para revertir la situación, así como una explicación de las razones que motivaron el incumplimiento. Recién luego de rechazado este plan por la Superintendencia de Servicios Financieros, o si la presentación se hiciera fuera de plazo, nace en el interesado el deber de integrar el capital necesario en un plazo máximo de treinta días corridos.

La constitución de reservas es otra obligación del asegurador regulada originalmente en la Circular 1/1994, de 18 de agosto, de Normas de Funcionamiento de la actividad aseguradora y reaseguradora modificada por subsiguientes circulares del RNSR. El artículo 7 de esta Circular clasifica las reservas en tres tipos: de riesgo en curso, matemáticas y reservas para siniestros pendientes. Todas tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones del asegurador.

Finalmente, el asegurador habilitado para operar en Uruguay debe cumplir ciertas obligaciones que nada tienen que ver con la actividad, ni con su solvencia, pero que se le imponen en interés del Estado. Es el caso de la autorización previa a la transferencia de las acciones nominativas, so pena de nulidad de la transferencia (artículo 19, Dto. 354/994) y que encuentra explicación en conocer la identidad de los nuevos accionistas que son, como se ha dicho, irresponsables por las deudas sociales. Asimismo, el asegurador y el reasegurador deben informar a la Superintendencia de Servicios Financieros las operaciones inusuales, injustificadas desde el punto de vista económico o legal, inusitadamente complejas, o que involucren activos cuya procedencia sea sospechosamente ilícita, todo ello a efectos de prevenir el delito de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (artículo 149.2, Circular 2.167/2014, RNSR).

El artículo segundo de la LCS dispone que El contrato de seguro es aquel por el cual una parte, el asegurador, se obliga mediante el cobro de un premio, a resarcir al tomador, al asegurado o a un tercero…. La LCS reconoce, entonces, la dualidad tomador-asegurado y con ello se aparta de sus fuentes que, o bien refieren sólo al asegurado, caso de la LCSE, o bien no realizan distinción alguna (así, LSA y PLML).

Con la duplicidad tomador-asegurado, la LCS asume la realidad: la proliferación, cada vez mayor, de la contratación de seguros a nombre ajeno, particularmente de los seguros colectivos o de grupo.

Tomador es quien celebra el contrato de seguro a nombre propio. En general el tomador es el titular del interés asegurado por ser quien padece el riesgo. No obstante, en ocasiones contrata el seguro por cuenta ajena. Así aparece la figura del asegurado. Se produce, entonces, un desdoblamiento. En la relación aseguradora coexisten el tomador, contratante del seguro, y el asegurado (titular del interés asegurado), que sin haber contratado personalmente el seguro recibe la prestación.

El artículo segundo de la LCS refiere al tercero como eventual destinatario de la prestación del asegurador para el caso de ocurrencia del evento cuyo riesgo es objeto de la cobertura.

La introducción del término tercero fue motivo de observación por la Asociación Uruguaya de Empresas Aseguradoras (AUDEA) en la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración encargada de analizar el Proyecto. En esa oportunidad, AUDEA reclamó sustituir el término tercero por beneficiario debido a que el artículo 75 de la LCS prohíbe la acción directa del tercero en contra del asegurador⁽^⁵⁾.

El artículo 1 declara que la ley es de orden público y luego, en el segundo párrafo, precisa que, sin perjuicio de ello, serán válidas las cláusulas contractuales más beneficiosas para el asegurado. La norma consagra la ruptura de la regla general de Derecho según la cual en los contratos las partes se dan su propia ley y, en su lugar, establece el carácter imperativo de la ordenación legal del contrato de seguro. El cambio indicado es excepcional en el sentido referido, pero también es excepcional porque nuestro Derecho de seguros siempre estuvo gobernado por el principio contrario, esto es, por la autonomía de la voluntad.

La solución al problema de la eficacia de la ley en el contrato de seguro invariablemente conduce a la consideración de la autonomía de la voluntad, tema que en materia de seguros es particularmente difícil por tratarse de un contrato de adhesión, con cláusulas siempre predispuestas, en el que se verifica una gran disparidad técnica y económica.

La Ley ha optado por establecer, como solución de principio, que toda ella es de orden público y que excepcionalmente las partes recuperan el poder de dictarse su propia ley solamente en un caso: cuando ello sea beneficioso al asegurado. Se trata de una declaración general de imperatividad de la norma y también de una declaración general de excepcionalidad.

Nuestra Ley sigue una tendencia a favor de la imperatividad de las normas que se verifica en varios países de Latinoamérica, pero no es el único modelo. Otros países han optado por soluciones diferentes.

Entre los países latinoamericanos que rechazan la autonomía de la voluntad como solución de principio se encuentran, además de Uruguay,Chile⁽^⁶⁾, Perú⁽^⁷⁾, México⁽^⁸⁾, Paraguay⁽^⁹⁾, Costa Rica⁽^¹⁰⁾, Venezuela⁽^¹¹⁾, El Salvador⁽^¹²⁾, Guatemala⁽^¹³⁾ y Honduras⁽^¹⁴⁾. En Europa se destaca España⁽^¹⁵⁾.

Pero, como adelantáramos, existen otras soluciones. Hay países que, sin llegar a realizar una declaración general de imperatividad, recurren a la técnica de indicar ciertas normas como imperativas o a determinar que ciertos preceptos son inderogables. La Argentina, en el artículo 158 de la Ley 17418/1967, de 30 de agosto, de Seguros (LSA), ha preferido establecer que, además de las normas que por su letra o naturaleza sean total o parcialmente inmodificables, no se podrán variar por acuerdo de partes determinados artículos y sólo se podrán modificar a favor del asegurado otros tantos. La norma establece como principio general la autonomía de la voluntad, pero esta declaración de principios no es general desde que viene muy matizada por los descartes que necesariamente debe realizar el intérprete. Se establece un mínimo de orden público (Halperin, 1972, 95; López Saavedra, 2007, 730-731).

Algo similar, aunque mucho más ambiguo, ocurre en Panamá. En este país se establece que el contrato de seguro se regula de acuerdo con las estipulaciones de la póliza y en su defecto o insuficiencia por las disposiciones del Código. Dicho eso, el codificador panameño aclara que es nula la renuncia que se haga, tácita o expresamente, de las disposiciones imperativas o prohibitivas de la ley, al tiempo del contrato o mientras el contrato dure⁽^¹⁶⁾.En similar sentido, el legislador colombiano reconoce la existencia de normas imperativas en el artículo 1.136 del Código de Comercio, norma que dispone que los preceptos del título V, que comprende toda la regulación del seguro, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, sólo se apliquen al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual⁽^¹⁷⁾.En Europa, siguen esta tendencia Italia y Francia⁽^¹⁸⁾.

Luego encontramos una serie de países que no realizan ninguna declaración de imperatividad, ni general, ni particular. Es el caso de Bolivia, Brasil, Nicaragua, Ecuador y Puerto Rico⁽^¹⁹⁾.Finalmente, y para completar el panorama legislativo, fundamentalmente latinoamericano existen países que se decantan claramente por la autonomía de la voluntad como solución de principio. Es el caso de la República Dominicana, país que en el artículo 40 de la Ley sobre seguros y fianzas ha preferido otorgar a los contratos de seguro la característica de Derecho estricto⁽^²⁰⁾.

La declaración del artículo 1 de la LCS sobre la naturaleza de orden público de la Ley y consecuentemente respecto a la imperatividad de sus normas, supone, como se adelantó, un cambio de orientación fundamental en materia de seguros.

El CCom, acorde a la concepción liberal de su época, estimaba que lo más conveniente era que los particulares efectuasen la autorregulación de los intereses privados contenidos en el negocio jurídico (Ferri, 1968, 12, 120, 122, 219; Betti, 1959, 47- 49). La solución de principio era, pues, la autonomía de la voluntad y la excepción era la norma imperativa, fórmula que en materia de seguros se encontraba plasmada en el artículo 643 (Olivera García, 2014, 310-311). El codificador reconocía la existencia de ciertas disposiciones de Derecho necesario, al contrario de la Ley actual que se declara en su totalidad de orden público, con la excepción a la que luego habremos de referirnos. El principio, por tanto, es el opuesto y prueba acabada de ello es el papel fundamental que desempeñaba la póliza en el régimen anterior, que además de reunir los elementos esenciales de todo contrato (artículo 1261 CC) y de reclamar determinadas cláusulas contractuales, fundamentales para regular la relación entre las partes (artículo 645, CCom), se constituía en requisito de solemnidad (artículo 644, CCom).

En la Exposición de Motivos el Poder Ejecutivo no explicó la razón de semejante cambio de orientación. La doctrina resulta, por tanto, muy importante a los efectos de comprender tan compleja cuestión.

En el Derecho uruguayo la autonomía de la voluntad se manifiesta en la libertad de contratar, derecho protegido desde 1934 en el artículo 10 de la Constitución, disposición que consagra el derecho a la libertad. El único límite que la Constitución reconoce a la libertad es el ataque al orden público o el perjuicio a un tercero. Si ni uno ni otro resulta afectado, una vez que los contratos han sido legalmente celebrados, son ley para las partes. Así lo establece el artículo 1291 del CC y el art 209 del CCom. Pero ciertamente la noción de autonomía de la voluntad no está completa sin el análisis de sus límites.

El CC reconoce la existencia de leyes imperativas en el artículo 11, norma que impide a los particulares derogar las leyes en cuya observancia se encuentran interesados el orden público y las buenas costumbres. Existen, por tanto, dos límites a la autonomía de la voluntad. Dejando de lado el límite de las buenas costumbres, cuestión que excede las pretensiones de nuestro trabajo repasemos la noción de orden público.

En una interpretación restringida, el orden público impide a los particulares derogar las leyes imperativas por su propia iniciativa, mientras que en cambio pueden desconocer y contrariar las leyes facultativas. Por fuerza, entonces, el orden público se identifica con las leyes imperativas. Tal es la interpretación que la escuela exegética (Planiol y Ripert, 1946, 309) realizaba del artículo 6 del Code Civile des français, de 21 de marzo de 1804⁽^²¹⁾, inspirador de muchos Códigos, incluso del CC uruguayo (Olivera García y Rippe Káiser, 2017, 320-321).Esta posición es incuestionable en todos los casos en que el legislador realiza una declaración de imperatividad de la norma. No obstante, dado que no es lo más común, es necesario encontrar un criterio que permita descubrir la posibilidad de disposición de la norma.

Otra posibilidad consiste en identificar las normas imperativas con las normas del Derecho público. Así, el orden público dominaría el Derecho público, mientras que la autonomía de la voluntad no encontraría límites en el Derecho privado. Esta posición no convence puesto que son muchos los aspectos del Derecho privado que los particulares deben respetar. Existe, finalmente, una tercera escuela que con un criterio amplio y finalista estima que son de orden público las normas que protegen un interés general o social, por oposición al interés particular. El orden público se comprende, en esta concepción, como un orden superior de reglas legales generales, que protegen los intereses generales, por sobre las reglas convencionales que protegen los intereses particulares, en el interés vital de la sociedad (Espín Cánovas, 1955, 16-17).

b. Razones para preferir las reglas imperativas a las condiciones generales de la póliza

¿Por qué el legislador ha preferido las normas imperativas a las normas dispositivas contenidas en las condiciones generales de la póliza? Parece haber calado hondo en el legislador esa interpretación de orden público como el orden superior de reglas tuitivas de intereses generales, en este caso, vulnerables, esto es, el interés de tutelar al asegurado en el entendido de que es la parte vulnerable en la relación de seguro. Son harto frecuentes en la literatura del seguro los comentarios sobre la superioridad del asegurador en el conocimiento de la ciencia de la matemática, la probabilidad y la estadística (que son las que permiten determinar la frecuencia de los siniestros de modo de proceder al cálculo de la prima de riesgo), el conocimiento de las técnicas de elaboración de los condicionados y de los cuestionarios de declaración de los riesgos, el conocimiento respecto de la técnica actuarial de liquidación de los siniestros, entre otros. Aparece, pues, la tentadora idea de explicar la declaración de orden público de la Ley como la imposición de un orden justo y moral, límite infranqueable de la excesiva libertad individual, como medida de emergencia cuya finalidad es el restablecimiento del equilibrio social (Espín Cánovas, 1995,10).

Más allá de lo opinable que pueda resultar la elección del modelo, no se ha exceptuado al reaseguro del régimen de imperatividad de la Ley y ello es ciertamente objetable desde que las razones que alientan la existencia de un Derecho necesario, tal cual es la defensa de la parte débil en la relación del seguro, no existen en el contrato de reaseguro por tratarse de dos aseguradores (Olivera García, 2014, 314). No puede decirse lo mismo, en cambio, del empresario, pues el hecho de constituirse en empresa y aunque ello suponga profesionalidad, no implica que conozca las bases económicas y técnicas de producción del seguro.

Las consecuencias de la infracción de las normas imperativas se establecen con carácter general en el artículo 8 del CC, norma que declara que lo hecho en contra de las leyes prohibitivas es nulo si en las mismas no se dispone lo contrario. De ello se deriva que por lo general el contrato de seguro no es nulo siendo nula sólo la cláusula en cuestión en una suerte de nulidad parcial o relativa consecuencia de la aplicación del principio de la conservación del contrato (Díez Picazo-Ponce de León, 2007, 455). Por tanto, las cláusulas contractuales contrarias a la norma imperativa son nulas y corresponde aplicar el precepto de la LCS que las partes quisieron derogar.

En ocasiones la nulidad completa del contrato se justifica en que la cláusula que pretenden inútilmente incorporar las partes, en sustitución de la norma legal, afecta un elemento esencial como el riesgo. Es así como el contrato de seguro es nulo por inexistencia de riesgo, sea porque no existe riesgo como presupuesto de asegurabilidad o porque ya haya ocurrido el siniestro al momento de su celebración (artículo 14 LCS). El contrato también es nulo cuando la cláusula que se desobedece vulnera el orden público. Sería el caso de pretender cobertura para operaciones ilícitas, seguro que está prohibido, al igual que el que ofrece cobertura para bienes cuya posesión es ilícita (artículo 5 LCS). Por las mismas razones de orden público las partes no pueden autorizar el sobreseguro pues está prohibido celebrar contratos con la intención manifiesta del tomador de enriquecerse indebidamente (artículo 57 LCS).

No obstante, insistimos, la nulidad total del contrato de seguro no es el efecto normal. La LCS sigue la tónica de la LRC que también dispone la solución de la nulidad parcial en el supuesto de las cláusulas abusivas. De acuerdo con el artículo 31, la inclusión de una cláusula abusiva confiere al consumidor el derecho a exigir su nulidad, debiendo el juez integrar el contrato. La nulidad completa del contrato sólo procede si el juez apreciara que, aun con el contenido integrado, el contrato carece de causa.

La imperatividad de las normas de la LCS se desvanece en el caso de que se hayan acordado cláusulas contractuales más beneficiosas para el asegurado. Se trata de una excepción a la regla general, que es la imperatividad de la Ley, excepción que también ha sido redactada en términos genéricos.

La técnica elegida por el legislador no deja de entrañar riesgos por su propia indeterminación, indeterminación que no se verifica en otros regímenes, caso del argentino, italiano y francés, en los que se prefirió establecer cuáles son los preceptos concretos que pueden modificarse a favor del asegurado. Este hecho obligaría a flexibilizar la interpretación de la cláusula general y de la excepción de modo de atender las circunstancias del caso concreto y de los intereses en juego, pues la interpretación del Derecho imperativo debe ser restrictiva o extensiva de acuerdo con la propia ratio y a la finalidad perseguida por la norma (Díez Picazo-Ponce de León, 2007, 336).

La autonomía de la voluntad para establecer cláusulas beneficiosas en el contrato de seguro tiene sus límites: las cláusulas en cuestión deben suponer un provecho para el asegurado y deben además, ser válidas.

Para que se desconozca el Derecho imperativo o necesario las cláusulas en cuestión deben aparejar algún provecho o beneficio para el asegurado. Debe tratarse, en suma, de cláusulas que mejoren su posición jurídica en la relación contractual que mantiene con el asegurador. Puede tratarse de cláusulas que amplíen sus derechos o puede tratarse de cláusulas que alivien sus deberes y obligaciones. Pensemos, por ejemplo, en cláusulas que le otorguen mayores plazos para efectuar las comunicaciones de rigor, o las que le concedan mejores condiciones para realizar los pagos de las primas, las que le otorguen servicios adicionales, o las que presuman conductas que le favorezcan.

Las cláusulas más beneficiosas, cuando amplían los derechos del asegurado, entran en franca colisión con las denominadas cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que encuentran regulación en el artículo 26 de la LCS. Esta norma dispone que, las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados o de los beneficiarios, las que restringen o limitan la cobertura en principio contratada, las que liberan de su obligación al asegurador por incumplimiento del asegurado o beneficiarios, las referidas a la inobservancia de cargas por parte de éstos o las que delimitan o concretan el riesgo asegurado, se destacarán de modo especial en la póliza. Quiere decir que las cláusulas más beneficiosas que permiten desconocer el Derecho imperativo pueden derivar de las cláusulas limitativas, en tanto éste restrinja los derechos del asegurado y la cláusula más beneficiosa los amplíe, aunque, una vez más, el contenido de los beneficios no tiene por qué circunscribirse a este caso (Sánchez Calero, 2010, 64).

Corresponde preguntarse si el sujeto favorecido con tales cláusulas ha de ser, necesariamente el asegurado, comprendido en su sentido estricto como titular del interés asegurable (esto es, quien padece el riesgo), o si, por el contrario, la expresión legal debe ser entendida en su sentido amplio, comprensivo también del tomador, del beneficiario y de los terceros que eventualmente pudieran llegar a tener un interés legítimo contra el asegurador, siendo que a todos ellos alcanzan los efectos del contrato de seguro. Se sostiene que debe interpretarse en su sentido amplio dado que, generalmente, es en la persona del asegurado en la que se concentran los efectos del contrato (Menéndez-Menéndez, 1982, 124).

Para tener el efecto de eludir el Derecho necesario, la cláusula, además de beneficiosa, debe ser válida. Una cláusula que exonerara el pago de la prima al asegurado sería más beneficiosa, sin duda, pero sería inválida pues no existe contrato de seguro al faltar uno de sus elementos esenciales tal cual es el pago de la prima (Sánchez Calero, 2010, 66). De la misma forma, no son válidas las cláusulas que, aun beneficiando al asegurado, desnaturalicen el contrato. No puede aceptarse una cláusula que prometa al asegurado una indemnización superior al valor de su interés asegurado (Menéndez-Menéndez, 1982, 128). De modo que el artículo 54 de la LCS es indisponible para las partes, pues allí se asienta el principio indemnizatorio que gobierna los seguros de daños patrimoniales. El asegurador sólo habrá resarcir, en el modo y dentro de los límites establecidos en el contrato, el daño efectivamente sufrido como consecuencia del siniestro, sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expresamente convenido. La norma declara que el seguro no puede dar lugar a ganancia o enriquecimiento de especie alguna para el tomador o beneficiario y que el límite máximo de indemnización a pagar por el asegurador por los siniestros y hechos ocurridos durante la vigencia del contrato será el convenido en la póliza. No puede existir, por tanto, una cláusula más beneficiosa que quiebre este precepto (Garrigues, 1982, 188-189; Sánchez Calero, 2010, 682).Tampoco puede disponerse del Derecho imperativo cuando las normas son de orden público. Las partes no pueden desconocer el artículo 38 de la LCS y beneficiarse del siniestro causado fraudulentamente por el asegurado. No pueden derogar el artículo 101 y favorecer al beneficiario que provoca deliberadamente la muerte del asegurado con un acto ilícito, o al tomador o al asegurado que en las coberturas de accidentes provoca dolosamente el siniestro. Otro tanto ocurre en el caso del beneficiario del seguro contratado sobre la vida de un tercero cuya muerte ha sido deliberadamente provocada por un acto ilícito del tomador.

El artículo primero declara que los preceptos de la LCS son de orden público pero que, sin perjuicio de ello, serán válidas las cláusulas contractuales más beneficiosas para el asegurado. De modo que, en tanto y en cuanto las cláusulas sean válidas y contengan efectivos beneficios para el asegurado corresponde interpretar que derogan el Derecho necesario impuesto por el legislador. Estas normas dispositivas tienen, igual que las imperativas, un alcance preciso que viene determinado por su pretensión de ordenar la relación contractual. Son tan obligatorias como las imperativas y no se conciben simplemente como un conjunto de normas dictadas para el mero auxilio del desmemoriado. Por el contrario, su función es ordenar los intereses de las partes (Sánchez Calero, 2010,62-67).

Se plantea, ahora, el problema de la interpretación en caso de cláusulas oscuras, esto es, aquellas en las que no pueda desentrañarse, claramente, si son válidas o si contienen efectivos beneficios para el asegurado. En caso de vacilación respecto de la inteligencia que cabe asignar a las cláusulas del contrato, las cláusulas contractuales oscuras deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el asegurado en aplicación del in dubio pro asegurado, o, lo que es lo mismo, jamás deben ser interpretadas en favor del que las ha impuesto (contra proferentem) (Planiol y Ripert, 1940, 508; Cuñat Edo, 2007, 107; Alfaro Águila-Real, 1994, 305; Pérez Serrabona-González, 2003, 18; Barrón de Benito, 1999, 41; Gregorini Clusellas, 2009, A, 1130; Marco Cos, 2003, 1112).

En primer lugar, en lo que respecta al ámbito objetivo, la LCS tiene un espectro de aplicación que puede demarcarse de la siguiente manera: a) gobierna los contratos de seguro que aparecen integrando el elenco de seguros incluidos en el texto legal (incendio, hurto, responsabilidad civil, transporte, seguros de riesgo agrícola, seguros para las personas y reaseguros) y toda otra modalidad que pueda considerarse contrato de seguro; b) establece la base contractual fundamental de las especies de seguros que poseen una regulación específica, lo que quiere decir que en caso de existir un régimen específico la LCS se aplica sólo cuando en éste no se encuentre solución al problema y c) para el caso en que la relación aseguradora suponga una relación de consumo, cosa que sucede cuando el proveedor es un asegurador, el asegurado un consumidor y entre ellos se produce un vínculo en los términos de la LRC, la regulación de la LCS habrá de completarse con la LRC. Quedan fuera de la normativa los contratos que no son contratos de seguro o no son contratos, a pesar de servir funcionalmente para la cobertura de prestaciones similares.

En segundo lugar, respecto al ámbito subjetivo de aplicación, el legislador opta por clasificar los seguros en seguros de daños patrimoniales y seguros para las personas, circunstancia que refleja en la definición de seguro tomando finalmente partido expreso por la teoría dualista del seguro y superando la crítica teórica que siempre se le hizo al artículo 634 del CCom.

En tercer lugar, respecto a la eficacia de la norma no puede dejar de resaltarse el sobresaliente cambio que supone el abandono del principio de la autonomía de la voluntad como solución de principio. Ahora la ley suple la voluntad de las partes quienes recuperan el poder de dictarse su propia ley sólo cuando sea beneficioso para el asegurado, mediante cláusulas que, en tanto válidas, le acuerde efectivos beneficios. En este caso el Derecho dispositivo, ahora excepcional, sustituye al imperativo ordenando la relación contractual. La declaración genérica de orden público es consecuencia de la creciente preocupación del legislador por tutelar los derechos del asegurado. Visto en retrospectiva, aparece clara la diferencia con el codificador del CCom preocupado por proteger al asegurador de los fraudes, las declaraciones reticentes y de los siniestros simulados (Sánchez Calero, 2010, 56).

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Bolivia. Ley 1883/1998, de 25 de junio de 1998, de Seguros del Estado Plurinacional de Bolivia.

1. Respecto del Soa del capítulo VIII modifica la forma de procesamiento de los reclamos en determinadas coberturas reguladas por la Ley n.° 18412/2008, de 17 de noviembre, de Seguro Obligatorio de Automóviles (SOA). El legislador pretende unificar la distribución de los reclamos entre las empresas aseguradoras asignado la tarea a la Unidad Nacional de Seguridad Vial (UNASEV). Respecto del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el artículo 122 de la LCS sustituye el artículo 67 de la Ley 16704/1989, de 10 de octubre, de Regulación de los seguros sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La norma permanece prácticamente incambiada.

4. Así, la Ley 16426/1993, de 14 de octubre, de Desmonopolización del mercado de seguros y su Decreto reglamentario, 354/94, de 17 de agosto se aplican a las entidades que desarrollen actividad aseguradora. Esta misma terminología existe en las normas de Derecho tributario que competen a la actividad (Ley 17296/2001, de 16 de febrero, de Presupuesto nacional de recursos y gastos que sustituye el Título 6 del Texto Ordenado de 1996 y su decreto 49/001, de 22 de febrero, 159/001, de 7 de mayo). Luego, el legislador menciona a las Compañías de seguros en el artículo 11 de la Ley 12072/53, de 27 de noviembre, que crea el servicio nacional de sangre. Las Circulares del Banco Central, además, se dirigen a las empresas de seguros.

5. Ver exposiciones de Castellanos y Signorino Barbat en la carpeta 2213 correspondiente a la versión taquigráfica de la reunión de la Comisión de
Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, de 30 de julio de 2014 disponible en http://www.diputados.gub.uy/versiones_taquigraficas/no-2213/

19. En Bolivia ver la Ley 1883/1998, de 25 de junio, de Seguros. En Brasil en el Capítulo XV del Código Civil, de 10 de enero de 2002. En Ecuador en el Decreto Supremo 1147, de Legislación sobre el Contrato de seguro, de 29 de noviembre de 1963. Puerto Rico cuenta con un Código de Seguros aprobado según una Ley 77 de 19 de junio de 1957, Ley que ha sido sucesivamente enmendada desde 1959 hasta el 2014. Nicaragua merece un comentario aparte. Ese país ha hecho una declaración de imperatividad en el artículo 1 de la Ley 733/2010, de, General de Seguros, Reaseguros y Fianzas, pero cuyo objeto no es regular el contrato de seguros, sino la constitución y el funcionamiento de las sociedades de seguros. Se trata de una ley de ordenación de los seguros, no del contrato de seguros, a pesar de lo cual se define el contrato de seguro y se atienden los derechos del asegurado. El contrato de seguro se regula en el Código de Comercio. En Cuba el artículo 385 del Código de Comercio disponía que el contrato de seguro se regía por los pactos lícitos consignados en cada póliza o documento, y, en su defecto, por las reglas contenidas en el título dedicado al contrato de seguro. Se trataba de una réplica del Código de Comercio español de 1885. Esta norma ha quedado derogada con el Decreto Ley 263/2008, de 23 de diciembre, del Contrato de Seguro.

20. El contrato de seguro en la República Dominicana se encuentra regulado en el Capítulo V de la Ley sobre seguros y fianzas, 146-02, de 9 de setiembre de 2002. El artículo 385 del Código de Comercio cubano disponía que el contrato de seguro se regía por los pactos lícitos consignados en cada póliza o documento, y, en su defecto, por las reglas contenidas en el título dedicado al contrato de seguro. Se trataba de una réplica del Código de Comercio español de 1885. Esta norma ha quedado derogada con el Decreto Ley 263/2008, de 23 de diciembre, del Contrato de Seguro.