Observaciones sobre la estrategia clásica para el combate del empleo no registrado en la Argentina
Observations about the classic strategy to fight unregistered labor in Argentina
Federico Nahuel Dalponte Roibás
Abogado,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA).
federicodalponte@gmail.com
Resumen Análisis de la legislación argentina de regulación, control y sanción de la actividad empresarial en materia de trabajo no registrado a propósito de la reciente sanción de las Leyes 26.940 y 26.941. Consideración de los resultados alcanzados desde el año 2003 y propuestas alternativas a la luz de la representación sindical en la empresa y de la estabilidad impropia del asalariado privado.
Palabras
clave:empleo no registrado, inspección, sanción,
representación sindical, estabilidad
Abstract An analysis
of Argentina’s legislation regarding the regulation, control
and sanction of business activity related to unregistered labor,
concerning the laws 26.940 and 26.941. A consideration of the results
since the year 2003 and the alternative proposals in the light of
union representation within the company and the improper stability of
the private worker..
Keywords:
unregistered labor, inspection, sanction, union representation,
stability
El 2 de junio de
2014 el Boletín Oficial de la República Argentina
publicó dos nuevas leyes: la primera de ellas, la 26.940, con
el objeto de promover el trabajo registrado y prevenir el fraude
laboral, y la segunda, la 26.941, modificatoria del régimen de
sanciones por infracciones laborales. En rigor, ambas se enmarcan en
una nueva avanzada para combatir la informalidad laboral,
consecuencia ella de pretéritos y no menos generosos intentos
con igual finalidad, pero que no han logrado penetrar el núcleo
duro y consolidado de empleo no registrado.
El derecho del
trabajo ha sido llamado nuevamente, a partir de la sanción de
las citadas leyes, a asumir una tarea de regulación,
fiscalización y sanción de la actividad empresarial que
a todas luces le queda holgada. Y si bien no pareciera mala voluntad
por parte de una rama con natural vocación tuitiva, es cierto
y notorio que el estancamiento del índice de informalidad en
los últimos años es una señal de que el
inconveniente excede largamente al derecho laboral en su concepción
actual. Por si acaso, basta recordar que las Leyes 26.940 y 26.941 se
suman a la Ley 25.877 que creó el Sistema Integral de
Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social, a la Ley
26.476 de regularización impositiva, promoción y
protección del empleo registrado, a la creación del
programa “Trabajo Registrado Digital” y, si se quiere, se
suman también a las viejas Leyes 24.013 de regularización
del empleo no registrado y 25.323 de indemnización por falta
de inscripción del vínculo.
El planteo, sin
embargo, no es una loa a la desregulación ni a la derogación
de la normativa, pero sí una advertencia de que el
ensanchamiento de las bases sobre las que se desarrolla el derecho
del trabajo, utilizado como régimen de control y sanción,
no repercute necesariamente en una disminución de la
informalidad. De hecho, en ocasiones, mayor cantidad de normas
protectorias de una misma naturaleza no necesariamente implica menor
fraude (Godio, J., 1998).
¿Pero qué
hace entonces que un Estado resuelto a terminar con el fraude,
productor indiscriminado de herramientas legislativas y promotor de
las más diversas facilidades para el registro de trabajadores,
no logre disminuir a menos de un tercio su tasa de informalidad?
(Bertranou, F. y Casanova, L., 2013). O, dicho de otra manera, ¿la
acción tuitiva del Estado como veedor y sancionador de la
actividad ilegítima empresarial puede determinar por sí
la disminución del empleo no registrado?
A la luz de los
resultados alcanzados, uno se aventuraría a decir que no, que
la acción reguladora así concebida no es suficiente.
Pero véase también lo que sucede con las dos
principales políticas desplegadas al amparo de la nueva
legislación: la inspección y la sanción. En el
año 2004, sancionada la Ley 25.877, el Ministerio de Trabajo
puso en marcha el Plan Nacional de Regularización del Trabajo
(PNRT) mediante una tarea ejecutada mancomunadamente con la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Actualmente, la plantilla de inspectores informada por el Ministerio
asciende a más de 550 (Inspección del Trabajo, 2014), a
los que deben sumarse los inspectores provenientes de las diversas
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sobre
quienes recae la competencia respecto a las condiciones de trabajo,
al cumplimiento de los convenios colectivos y a la observancia de las
normas de higiene y seguridad. De igual modo, en el año 2013
se anunció la incorporación de 800 inspectores
dependientes de la Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSES) para la detección de nuevos casos de
informalidad laboral (ANSES, 2013).
Pero aun así
es metodológicamente difícil saber si el número
de inspectores es suficiente; en cualquier caso, en el informe
presentado en 2013 sobre los resultados de la inspección en
materia laboral, la Secretaría de Trabajo reveló que se
“multiplicó por veinte la cantidad de inspectores del
Ministerio de Trabajo en todo el país” (MTEySS, 2013,
a). En ese sentido, lejos de esperar que la disminución de la
informalidad se redujera en forma proporcional al 1.900% de aumento
de los funcionarios, al menos sí vale destacar que
indudablemente no existe una relación simétrica entre
la cantidad de inspectores y la tasa de empleo no registrado –al
menos no una relación que pudiera demostrarse.
La segunda de las
políticas características de esta materia es la
sanción, concebida al mismo tiempo como una penalización
ante el incumplimiento y como un método disuasorio. Si se
estudia el impacto sobre la tasa de informalidad de las normas que
impusieron sanciones por fraude laboral en los períodos
1990-2003 y 2003-2013, se observa que de ninguna manera pueden
establecerse relaciones concluyentes. (MTEySS, 2013, b). Hacia 1990,
la tasa de empleo no registrado alcanzaba el 30%, y pese a que en
noviembre del siguiente año se sancionó la Ley 24.013,
que estableció indemnizaciones a favor del trabajador no
registrado, el índice de referencia subió
exponencialmente: 36% en 1994, casi 38% en 1996 y 40% en 1999. A su
vez, cambio de gobierno mediante, fue sancionada en octubre del año
2000 la Ley 25.323, cuyo artículo 1º estableció
que las indemnizaciones se duplicarían cuando se tratase de
una relación laboral que al momento del despido no estuviese
registrada o lo estuviese de modo deficiente. No obstante ello, la
tasa de informalidad alcanzó un pico de 43% hacia fines del
2002
Dicho esto,
pareciera prudente relativizar el impacto que –por sí
sólo– pudieron tener las Leyes 25.877 (2004) y 26.476
(2008) en los últimos años. Desde el tercer trimestre
del 2003, cuando la informalidad rondaba el 50%, el descenso fue
brusco hasta llegar al 37% en 2008, pero en el segundo lustro del
período el descenso sólo alcanzó los 3 puntos
porcentuales, tan sólo un cuarto del ritmo observado entre el
2003 y el 2008.
En definitiva, el
régimen de sanciones, así como las medidas de fomento
de la regularización espontánea, las facilidades en el
pago de las contribuciones patronales o la multiplicación de
las inspecciones, parecen no poder explicar individualmente ni el
descenso de la tasa de informalidad ni su estancamiento. Si así
fuera, bastaría con profundizar una, todas o algunas de las
metodologías utilizadas. Ello no quiere decir, va de suyo, que
la reciente sanción de las leyes 26.940 y 26.941, ambas de
naturaleza sancionatoria, no puedan alcanzar en el futuro los
objetivos propuestos; lo único que expresa es que la actividad
de control netamente estatal es, a todas luces, insuficiente.
En consonancia, el
Grupo de Expertos en Relaciones Laborales dijo en su informe
presentado al Gobierno Nacional en 2008: “El todavía
insuficiente contralor estatal (pese a los avances registrados en el
último período), la aún debilitada acción
sindical en el seno de la empresa y el temor de los trabajadores a
perder el empleo, hacen que el cumplimiento de deberes y obligaciones
de las partes vinculadas al contrato de trabajo dependa, en buena
medida, de la relación desigual e individual que se da en el
seno de la empresa entre el trabajador y el empleador” (Grupo
de Expertos en Relaciones Laborales, 2008).
Contralor estatal,
acción sindical en la empresa y acción individual de
los trabajadores, los tres pilares sobre los que se asienta la
informalidad laboral. Al establecimiento de pautas, exigencias y
sanciones sobre las que debe dar cuenta el empleador infractor frente
al Estado, cabe preguntarse entonces qué rol ocupa la
asociación sindical competente en la fiscalización de
irregularidades y cuál es la responsabilidad del propio
trabajador –si es que tiene alguna– para reclamar su
regularización.
Vale destacar en
principio que la acción sindical en el seno de la empresa
continúa siendo tan débil como lo era en el 2008: los
datos oficiales indican que el 86% de las empresas en la Argentina no
tienen delegado gremial (MTEySS, 2013, c). Eso significa que
cualquier desempleado que hoy se encuentre buscando un puesto de
trabajo en el sector privado, cuenta con 9 posibilidades entre 10 de
hallarlo en un establecimiento al que el sindicato no ha ingresado
todavía.
El mismo informe del
Ministerio de Trabajo se congratula no obstante al anunciar que esa
ínfima proporción de empresas que cuentan con al menos
un delegado de planta emplea al 39% de los asalariados. Verdad es,
debe decirse, que la cifra se encuentra entre las mejores de la
región, pero no es menos cierto que si la tasa de informalidad
entre los asalariados privados es del 34%, es lógico pensar
que esos mismos asalariados son los que integran ese 61% que se
desempeña en establecimientos donde la presencia sindical es
nula.
Atento entonces a
que el sindicalismo argentino desconoce lo que sucede a diario en
casi el 90% de los establecimientos del país, quien escribe se
pregunta por qué el Poder Ejecutivo procura por todos los
medios reducir la informalidad laboral pero se resiste a readecuar un
imperante modelo sindical que entorpece la libertad de agremiación
y desampara a los delegados de planta de las organizaciones
minoritarias.
Lo dicho, amén
de ser una ostensible incoherencia, desobedece lo dicho por la
Organización Internacional del Trabajo en numerosas
recomendaciones y lo advertido por la Corte Suprema en también
abundantes fallos. El máximo tribunal ha sido tajante al
analizar la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales a la luz de la
Constitución Nacional y de los convenios internacionales,
tornando equiparable, en cuanto a los efectos de la representación
gremial en la empresa, a los sindicatos mayoritarios (con personería
gremial) con los minoritarios (simplemente inscriptos) (García
H., 2009). El actual modelo basado en el robustecimiento deliberado
por parte del Estado de los sindicatos con mayor cantidad de
afiliados y en el debilitamiento –también deliberado–
de los sindicatos minoritarios implica, entre otras cosas, que para
que la ley proteja a un delegado de base, éste debe ser
indefectiblemente miembro del sindicato mayoritario.
Para favorecer en
consecuencia la tarea de fiscalización en los lugares de
trabajo sería prudente readecuar la norma citada y promover un
nuevo escenario de proliferación de la representación
gremial. Resulta insostenible, para cualquiera que verdaderamente
pretenda combatir el empleo no registrado, multiplicar la cantidad de
inspectores dependientes del Ministerio de Trabajo pero obstaculizar
la tarea desempeñada por las asociaciones sindicales
simplemente inscriptas. La ausencia de representación gremial
en la empresa al amparo de un modelo de sindicato único
impuesto por ley no asegura por sí mismo el aumento de la tasa
de informalidad, pero es dable pensar que a mayor presencia sindical
le corresponde una menor evasión de la normativa.
En efecto, es esa
misma presencia la que permitiría combatir atropellos que
resulten materialmente inalcanzables para los inspectores de la
administración pública, como la simulación
laboral o el denominado “trabajo en gris”, que refiere a
un registro indebido de tipo parcial, cuya detección sólo
es posible mediante un control permanente de la relación.
Presente un delegado de base en el seno de la empresa, mal podría
desconocer, por ejemplo, que un compañero suyo registrado como
trabajador a tiempo parcial cumple en realidad con la jornada
completa.
Asimismo, similar
análisis merece lo que acontece en la relación
Estado-Trabajador-Empleador. La Ley 24.013 instauró el
mecanismo de reclamo individual contra la falta de registro –con
la consecuente sanción económica para el empleador–,
pero fundamentado en última instancia en el íntimo
coraje que pudiese tener el trabajador, lo que lógicamente no
impactó en la tasa de informalidad.
Configurada la
intimación, el Artículo 15º de la citada ley
previó, como todo resguardo al denunciante, que “si el
empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de
los dos años desde que se le hubiere cursado de modo
justificado la intimación prevista en el artículo 11,
el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de
las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia
del despido.”
Esto lleva
necesariamente a hacer algunas consideraciones. En primer término,
resulta insostenible que el propio Estado invite a los trabajadores
no formalizados a reclamar individualmente su regularización
con el único reaseguro de cobrar una indemnización
doble en caso de que su empleador pretenda despedirlo como
represalia. Misma invitación –paga, eso sí–
al despido del trabajador denunciante por parte de su empleador fue
materializada en la campaña encarada por la AFIP en 2011, bajo
el sugestivo slogan «en tu trabajo exigí estar en
blanco».
Eso lleva a la
segunda consideración: si la fiscalización y la sanción
son insuficientes para combatir la informalidad, si la legislación
en materia de asociaciones sindicales no facilita la tarea de control
en las empresas por parte de los gremios y si el Estado considera
atinado desplazar su responsabilidad reguladora hacia el reclamo
individual, lo mínimo que puede exigir el asalariado privado
es una garantía de que no será removido de su puesto
sin justa causa.
Ello, que pareciera
una transformación impensada para la tradición jurídica
argentina, tiene un costado naturalmente práctico: en un país
con frecuentes crisis económicas, con una persistente rotación
del empleo, con una tasa consolidada de informalidad y con un sistema
de prestación por desempleo defectuoso (Mediante Decreto
267/2006, el Poder Ejecutivo Nacional fijó la prestación
por desempleo en la suma máxima de $ 400), es francamente
impensado que un trabajador no registrado intime a su empleador si
eso conlleva la posibilidad de ser despedido.
El pago
indemnizatorio previsto por la Ley 24.013 no es un recurso
inagotable, por lo que lejos de compensar en toda su extensión
la realidad del despedido, lo arrastrará más temprano
que tarde a buscar una nueva fuente de ingresos. ¿Pero qué
sucede incluso si el empresario infractor desconoce el vínculo
laboral y obliga al trabajador a recurrir a los tribunales con
resultado incierto para cobrar recién en un futuro impreciso?
En rigor, es mucho más probable que el trabajador no
registrado denuncie su situación sólo si está
respaldado por un Estado capaz de garantizarle que, asumida la
existencia del vínculo, su empleador no podrá
despedirlo.
La vigente
«estabilidad impropia», que nada tiene de estabilidad y
cuyo único efecto consiste en que el empleador se libera de un
trabajador contra el pago de una indemnización tarifada,
emerge como impotente para afrontar los niveles actuales de
informalidad. Es preciso, en consecuencia, dotar al asalariado del
sector privado de una protección equivalente al del empleado
público. Al respecto, Luis María Jaureguiberry, miembro
informante en la Convención Constituyente de 1957, destacó
oportunamente la distinción entre la protección contra
el despido arbitrario, plasmada en el Artículo 14º bis de
la Constitución, y la protección contra el desempleo,
dado por el pago indemnizatorio. “Un trabajador puede ser
permanente y no ser estable, para que esto último ocurra es
indispensable que medie una limitación a la facultad
discrecional del patrón de poner fin a la relación de
trabajo, vale decir que exista una protección jurídica
contra el despido.” (Jaureguiberry L. M., 1957). Resulta
paradójico, pues, que el término “protección”
– como cuando uno se protege del frío o de las
enfermedades– pueda ser entendido en un sentido distinto al de
evitar que la consecuencia indeseada se produzca. Ningún
sensato puede pensar que proteger a alguien contra el despido, contra
la enfermedad o contra el frío, significa dejar que el
despido, la enfermedad o el frío se toleren pasivamente, pero
resarciendo posteriormente el daño producido.
Misma postura adopta
el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo
al proponer en su Artículo 4º que “no se pondrá
término a la relación de trabajo de un trabajador a
menos que exista para ello una causa justificada”. No obstante,
a punto de cumplir tres décadas de vigencia, por supuesto la
Argentina jamás estuvo dispuesta a ratificar dicho convenio,
ora por falta de convicción ideológica, ora por falta
de creatividad.
Es cierto también
que en estos tiempos la acción legislativa del Estado parece
incapaz de inventar mecanismos originales para el control y sanción
de la falta de registro laboral. Pero es igualmente cierto que ello
equivale a sólo una parte de las acciones posibles: la
ratificación del Convenio 158 de la OIT, por ejemplo, no
podría considerarse como una medida antifraude, pero el
entramado de consecuencias jurídicas que de él se
derivan sí. Y, a su vez, la modificación de la Ley
23.551 de asociaciones sindicales, adaptándose a los criterios
constitucionales marcados por la Corte Suprema, también podría
repercutir en un descenso de la tasa de informalidad, no por un mayor
control estatal a las empresas, sino por la posible revitalización
de la actividad gremial en los establecimientos.
Se verá
entonces que la nueva insistencia marcada por las Leyes 26.940 y
26.941 en los métodos tradicionales de control y sanción
de la actividad empresarial irregular no necesariamente conllevará
los efectos buscados; al menos no hasta tanto se decida democratizar
el poder dentro de cada uno de los establecimientos.
Será el
tiempo quien demuestre lo cierto.
Referencias
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